深圳“9·30限购令”法律性质浅析

广东仁皓律师事务所　郑益能律师（13543295878）

截止2010年10月12日，已有北京、深圳、厦门、上海、宁波 、福州、杭州、南京八市分别于4月30日、9月30日、10月1日、10月7日、10月9日、10月10日、10月11日、10月12日八城市出台“限购令”。 “限购令”的纷纷出台，严重影响房地产买卖合同的履行，也势必导致房地产买卖合同纠纷的产生。如何理解“限购令”的法律性质，决定着房产买卖双方当事人的权利主张方式及责任承担方式。定金应否返还？预付款如何处理？……

一、深圳“9•30限购令”的主要内容

2010年9月30日深夜，深圳市人民政府办公厅发布《关于进一步贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的补充通知》（深府办〔2010〕82号），其第二条的内容为：“在本市暂时实行限定居民家庭购房套数政策。对于本市户籍居民家庭（含部分家庭成员为本市户籍居民的家庭），限购2套住房；对于能够提供在本市1年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，限购1套住房。暂停在本市拥有2套以上（含2套）住房的本市户籍居民家庭、拥有1套以上（含1套）住房的非本市户籍居民家庭、无法提供在本市1年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民在本市购房。对境外机构和个人购房，严格按照有关政策执行。”

二、“9•30限购令”属不属于“不可抗力”？

《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”。《合同法》第117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

根据上述法律规定，如果属于不可抗力，可部分或全部免除责任。

那么，“9•30限购令”属不属于“不可抗力”？首先分析一下不可抗力的法律概念。

《合同法》第117条第二款规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”由此可见，构成不可抗力的客观情况要同时具备“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”三个特点，缺一不可。

而“9•30限购令”并非完全不能预见，理由如下：

2010年1月7日，国务院办公厅：“合理引导住房消费，抑制投资投机性购房需求”；

2010年4月17日，国务院：“要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。……地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”

2010年4月30日，北京市：“暂定同一购房家庭只能在本市新购买一套商品住房。”

2010年5月5日，深圳市人民政府办公厅：“限制各种名目的炒房和投机性购房”。

2010年9月29日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会： “各商业银行暂停发放居民家庭购买第三套及以上住房贷款；对不能提供一年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购房贷款。”

由此可见，深圳“9•30限购令”正是基于前述行政法规、规章、规范性文件中“合理引导住房消费，抑制投资投机性购房需求”、“坚决抑制不合理住房需求”、“ 要严格限制各种名目的炒房和投机性购房”以一贯之的精神出台的，“限购令”出台的可能性随时存在，并非完全不能预见。

故“9•30限购令”不属于“不可抗力”。

三、“9•30限购令”属不属于“情势变更”？

1、何谓情势变更？

梁慧星教授于1988年《法学研究》中所著述的“合同法的情势变更问题”的经济部分对情势变更原则的概念作出了如下具体的表述：经济合同成立后，因不可归责于当事人原因（比如：价格、币值、市场、合同目的、政策法令等）发生情势变更，致法律行为基础丧失，使当事人目的无法实现或对价关系障碍，所维持合同效力显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更合同内容或解除合同。[①]

2、有关法律、司法解释对“情势变更”的规定。

⑴1982年7月1日实施的《经济合同法》（已于1999年10月1日废止）第27条在经济合同的变更与解除中规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的原因，致使经济合同无法履行，当事人可以变更或解除经济合同。”按当时立法学者解释，该条实际上已包含了对情势变更原则的规定。[②]

⑵1992年3月6日最高人民法院首次在湖北省高级人民法院的复函（法函（1992）27）文件中以司法解释的形式适用了情势变更原则“在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见或防止的情势变更仍按原合同规定的价格，显失公平。可依《经济合同法》第27条第1款第4项规定，酌情予以公平合理地解决。”[③]

⑶1993年5月6日最高人民法院在《全国依法审判工作座谈会议纪要》（法发〈1993〉8号）中则明确了情势变更原则的法律概念，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人能够预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。”另外该《座谈纪要》亦对情事变更原则的适用作出了限制性规定，即对房屋买卖价格问题提出了：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持。”[④]

⑷2003年4月28日，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第二十三条规定，“……因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”

⑸2009年4月24日，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

3、“9•30限购令”属于“情势变更”。

虽然，“限购令”出台的可能性随时存在，并非完全不可预见，但是具体在何时出台、限购套数、户籍与非户籍居民的是否区别对待、有没有缓冲期，一般房地产买卖的交易双方均无法预见，且深圳市人民政府办公厅于2010年9月30日深夜发布“限购令”且自发布之日起便生效，更是广大民众始料未及的，应属于“不可归责于当事人双方的事由”“ 导致商品房买卖合同不能继续履行”，“ 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”的“客观情况”，“继续履行合同……不能实现合同目的”。

故“9•30限购令”属于“情势变更”。

四、“情势变更”后的纠纷解决――变更合同；或者解除合同，出卖人返还买受人购房款本金及其利息或者定金。

1、变更合同。

因“限购令”只是暂时限定购房套数，故可变更《房地产买卖合同》中相关条款，待“解限”时继续履行合同。

当然，一般的合同双方当事人是没有这种耐心的，且对市场预期无法把握。

2、解除合同，出卖人返还买受人购房款本金及其利息或者定金。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第二十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条的规定，“9•30限购令”，应是“不属于商业风险的重大变化”的“客观情况”，“继续履行合同……不能实现合同目的”；亦属于“不可归责于当事人双方的事由” 导致“商品房买卖合同不能继续履行”，故“当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”

3、特殊情况，应承担违约责任。

如买卖双方在合同中有“因政策调整的风险由买方承担”等类似约定时，买方解除合同，应向卖方承担违约责任。

附：

“9•30限购令”出台之法律前奏

1、2010年1月7日，国务院办公厅出台《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号），第二条规定“合理引导住房消费抑制投资投机性购房需求”；第（三）款规定“……合理引导住房消费，抑制投资投机性购房需求……”。

2、2010年4月17日，国务院根据“部分城市房价、地价又出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃”的房地产市场现状，出台了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号），第二条规定“坚决抑制不合理住房需求”，第（三）款规定“实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。”，“ 要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”

3、2010年4月30日，北京发布《北京市人民政府贯彻落实国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨文件的通知》（京政发[2010]13号），主要内容有“严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商业银行根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市居民，暂停发放购买住房贷款。自本通知发布之日起，暂定同一购房家庭只能在本市新购买一套商品住房。”

4、2010年5月5日，为贯彻落实《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发〔2010〕10号）的有关规定，深圳市人民政府办公厅出台《贯彻落实国务院文件精神，坚决遏制房价过快上涨的意见》（深府办〔2010〕36号），第三条规定“采取有效措施，坚决抑制不合理住房需求”，第（七）项规定“严格执行国务院国发〔2010〕10号文对购买不同套数住房家庭（包括借款人、配偶及未成年子女）差别化信贷政策，限制各种名目的炒房和投机性购房；商业银行根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款，对境外机构和个人购房，严格按照有关政策执行。”

5、2010年9月21日，国土部、住建部出台《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控通知》（国土资发〔2010〕151号），主要精神为“进一步加强房地产用地和建设的管理调控，积极促进房地产市场继续向好发展”。

6、2010年9月29日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会出台《关于完善差别化住房信贷政策有关问题的通知》（银发〔2010〕275号），“限贷令”的主要内容有：“一、各商业银行暂停发放居民家庭购买第三套及以上住房贷款；对不能提供一年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购房贷款。”“二、对贷款购买商品住房，首付款比例调整到30%及以上；对贷款购买第二套住房的家庭，严格执行首付款比例不低于50%、贷款利率不低于基准利率1.1倍的规定。”“三、各商业银行要加强对消费性贷款的管理，禁止用于购买住房。”