郑益能

非法用工死亡赔偿标准大幅度提高新修订的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》自2011年1月1日起施行。非法用工死亡赔偿标准大幅度提高。以深圳为例：2010年7月1日至2011年6月30日属于非法用工死亡的赔偿为467230元；而如果是2011年1月1日至2011年6月30日属于非法用工死亡的，一次性死亡赔偿金为343500，一次性丧葬补助等其他赔偿金171750元，合计为515250元，相比较原《办法》增加了48020元。如果是经济欠发达地区，相比较增加的数额会更大。受到事故伤害或患职业病造成死亡的项目与标准原《办法》新《办法》赔偿项目一次性死亡赔偿金10倍20倍一次性丧葬补助等其他赔偿金无规定10倍标准单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资上一年度全国城镇居民人均可支配收入

新《工伤保险条例》解读广东仁皓律师事务所律师郑益能（13543295878）地址：深圳市罗湖区东门南路新《工伤保险条例》自2011年1月1日施行。现将有关条文变更内容整理如下，供参考：1、扩大了《工伤保险条例》的适用范围（新旧《条例》第2条）【解读】适用范围由各类企业、有雇工的个体工商户及其职工扩大至企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户及其职工，实际上只有公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体及其工作人员被排除在外。2、变更了负责工伤保险费率的行业差别费率及行业内费率档次的制定及调整单位（新旧《条例》第8条）【解读】行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定及调整变更为由国务院社会保险行政部门制定及调整。3、增加了工伤保险费缴费基数确定方式（新旧《条例》第10条）【解读】新旧《条例》均规定工伤保险费缴费主体为用人单位，职工个人不缴纳工伤保险费。缴费基数为本单位职工工资总额。新《条例》增加规定了对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。4、扩大了工伤保险统筹范围（新旧《条例》第11条）【解读】新《条例》将工伤保险统筹范围由直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定（现状为很多地方为县级统筹）扩大至“逐步实行省级统筹”。5、扩大了工伤保险基金的用途范围（新旧《条例》第12条）【解读】工伤保险基金的用途除了支付工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用外，新《条例》增加规定了工伤预防的宣传、培训等费用亦从工伤保险基金的规定。6、增加了应当认定为工伤的情形（新旧《条例》第14条）【解读】主要变动为：旧《工伤保险条例》规定了“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应被认定为工伤，而新《工伤保险条例》规定为“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应被认定为工伤，大大增加了在上下班途中遭受事故伤害应被认定为工伤的范围，但也附加了限制性条件：非本人主要责任。7、不得认定为工伤或者视同工伤的情形有变动（新旧《条例》第16条）【解读】第一，旧《工伤保险条例》规定“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤或者视同工伤，新《工伤保险条例》规定“故意犯罪的”才不得认定为工伤或者视同工伤，意味着过失犯罪及违反治安管理伤亡的只要符合其它工伤认定的标准的均可被认定为工伤或者视同工伤。第二，旧《工伤保险条例》规定“醉酒导致伤亡的”不得认定为工伤或者视同工伤，新《工伤保险条例》规定“醉酒或者吸毒的”不得认定为工伤或者视同工伤，意味着因吸毒发生工伤事故的虽符合其它工伤认定的标准，仍不得认定为工伤或者视同工伤。8、作出工伤认定决定的期限有60日、15日两种并适用时限中止（新旧《条例》第20条）【解读】社会保险行政部门作出工伤认定决定的期限一般情况为不得超过60日，新《条例》还增加规定了“对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定”。另外，增加规定了“工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间”，工伤认定的时限可以中止。9、增加了劳动能力再次鉴定和复查鉴定的期限的规定（新旧《条例》第29条）【解读】旧《工伤保险条例》对劳动能力再次鉴定和复查鉴定的期限没有明确规定，新《工伤保险条例》明确规定为60日，必要时可延长30日。10、变更了职工住院治疗工伤的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费的支付主体：均为工伤保险基金（旧《条例》第29条、新《条例》第30条）【解读】旧《工伤保险条例》规定住院伙食补助费按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％由用人单位支付，新《工伤保险条例》的规定取消了70%的限制，具体标准由统筹地区人民政府规定，且支付主体改为工伤保险基金，而非用人单位。另外，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用亦从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定，而非用人单位支付。11、增加了行政复议、行政诉讼期间的医疗费用不停止支付的规定（新《条例》第31条）【解读】新《条例》规定，社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用，旧条例无此规定。这一规定有利于保护工伤职工的权益。12、提高了一至十级伤残一次性伤残补助金标准（旧《条例》第33-35条、新《条例》第35-37条）【解读】新旧《条例》一次性伤残补金助金标准比较：一至四级增加3个月本人工资，五至六级增加2个月本人工资，七至十级增加1个月本人工资。详细如下表：伤残等级计算基数一次性伤残补金助金标准（个月）支付主体旧《条例》新《条例》增加数一级本人工资（本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。）24个月27个月3个月工伤保险基金二级22个月25个月3个月三级20个月23个月3个月四级18个月21个月3个月五级16个月18个月2个月六级14个月16个月2个月七级12个月13个月1个月八级10个月11个月1个月九级8个月9个月1个月十级6个月7个月1个月13、变更了五至十级伤残一次性工伤医疗补助金的支付主体（旧《条例》第34、35条、新《条例》第36、37条）【解读】旧《条例》规定劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，一次性工伤医疗补助金由用人单位支付，新《条例》规定一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。14、大幅提高了一次性工亡补助金标准（旧《条例》第37条、新《条例》第39条）【解读】旧《条例》规定的一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资；新《条例》规定为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。特别注意计算基数及相乘的系数均不一样，大幅度提高了一次性工亡补助金标准。15、被判刑正在收监执行的可继续享受工伤保险待遇（旧《条例》第40条、新《条例》第42条）【解读】旧《条例》规定“被判刑正在收监执行的”停止享受工伤保险待遇，新《条例》删除了这一规定，意味着被判刑正在收监执行的可继续享受在判刑收监执行前已经享受的工伤保险待遇。16、企业破产时工伤保险待遇费用不享受优先受偿地位（旧《条例》第42条、新《条例》第43条）【解读】对比新《条例》第43条第四款与旧《条例》第42条第四款，新《条例》将“优先”两字删除，即“企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用”，意味着企业破产时工伤保险待遇费用不享受优先受偿地位，而是与其它债权享受同等的清偿地位。17、行政复议不再是前置程序及不予受理工伤认定申请也可申请复议（旧《条例》第53条、新《条例》第55条）【解读】第一，根据旧《条例》的规定，对于“（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（二）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（三）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（四）工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的”须先申请行政复议，对复议不服的再向法院起诉，即行政复议程序前置；而新《条例》则是做了“可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼”选择性规定，行政复议不再是必须的前置程序。第二，除了上述四项，新《条例》增加了“对工伤认定申请不予受理的决定不服的”可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。18、加重了对骗保的处罚力度（旧《条例》第58条、新《条例》第60条）【解读】对于骗取工伤保险基金支出的，旧《条例》的规定罚款数额为骗取金额１倍以上３倍以下，新《条例》规定为骗取金额2倍以上5倍以下。19、加重了对用人单位应当参加工伤保险而未参加的处罚（旧《条例》第60条、新《条例》第62条）【解读】根据新《条例》的规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，除了限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费外，并增加规定应自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。20、增加了对拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的用人单位的处罚的规定（新《条例》第63条）【解读】新《条例》增加了对“拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的用人单位的”处罚的规定：由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。21、删除了对“职工”的定义（旧《条例》第61条、新《条例》第64条）【解读】旧《条例》定义的“职工”，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。新《条例》删除了该规定，故对“职工”的理解应适用《劳动法》、《劳动合同法》及其它法律法规规章的规定。

深圳“9·30限购令”法律性质浅析广东仁皓律师事务所郑益能律师（13543295878）截止2010年10月12日，已有北京、深圳、厦门、上海、宁波、福州、杭州、南京八市分别于4月30日、9月30日、10月1日、10月7日、10月9日、10月10日、10月11日、10月12日八城市出台“限购令”。“限购令”的纷纷出台，严重影响房地产买卖合同的履行，也势必导致房地产买卖合同纠纷的产生。如何理解“限购令”的法律性质，决定着房产买卖双方当事人的权利主张方式及责任承担方式。定金应否返还？预付款如何处理？……一、深圳“9•30限购令”的主要内容2010年9月30日深夜，深圳市人民政府办公厅发布《关于进一步贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的补充通知》（深府办〔2010〕82号），其第二条的内容为：“在本市暂时实行限定居民家庭购房套数政策。对于本市户籍居民家庭（含部分家庭成员为本市户籍居民的家庭），限购2套住房；对于能够提供在本市1年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，限购1套住房。暂停在本市拥有2套以上（含2套）住房的本市户籍居民家庭、拥有1套以上（含1套）住房的非本市户籍居民家庭、无法提供在本市1年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民在本市购房。对境外机构和个人购房，严格按照有关政策执行。”二、“9•30限购令”属不属于“不可抗力”？《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”。《合同法》第117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”根据上述法律规定，如果属于不可抗力，可部分或全部免除责任。那么，“9•30限购令”属不属于“不可抗力”？首先分析一下不可抗力的法律概念。《合同法》第117条第二款规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”由此可见，构成不可抗力的客观情况要同时具备“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”三个特点，缺一不可。而“9•30限购令”并非完全不能预见，理由如下：2010年1月7日，国务院办公厅：“合理引导住房消费，抑制投资投机性购房需求”；2010年4月17日，国务院：“要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。……地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”2010年4月30日，北京市：“暂定同一购房家庭只能在本市新购买一套商品住房。”2010年5月5日，深圳市人民政府办公厅：“限制各种名目的炒房和投机性购房”。2010年9月29日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会：“各商业银行暂停发放居民家庭购买第三套及以上住房贷款；对不能提供一年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购房贷款。”由此可见，深圳“9•30限购令”正是基于前述行政法规、规章、规范性文件中“合理引导住房消费，抑制投资投机性购房需求”、“坚决抑制不合理住房需求”、“要严格限制各种名目的炒房和投机性购房”以一贯之的精神出台的，“限购令”出台的可能性随时存在，并非完全不能预见。故“9•30限购令”不属于“不可抗力”。三、“9•30限购令”属不属于“情势变更”？1、何谓情势变更？梁慧星教授于1988年《法学研究》中所著述的“合同法的情势变更问题”的经济部分对情势变更原则的概念作出了如下具体的表述：经济合同成立后，因不可归责于当事人原因（比如：价格、币值、市场、合同目的、政策法令等）发生情势变更，致法律行为基础丧失，使当事人目的无法实现或对价关系障碍，所维持合同效力显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更合同内容或解除合同。[①]2、有关法律、司法解释对“情势变更”的规定。⑴1982年7月1日实施的《经济合同法》（已于1999年10月1日废止）第27条在经济合同的变更与解除中规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的原因，致使经济合同无法履行，当事人可以变更或解除经济合同。”按当时立法学者解释，该条实际上已包含了对情势变更原则的规定。[②]⑵1992年3月6日最高人民法院首次在湖北省高级人民法院的复函（法函（1992）27）文件中以司法解释的形式适用了情势变更原则“在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见或防止的情势变更仍按原合同规定的价格，显失公平。可依《经济合同法》第27条第1款第4项规定，酌情予以公平合理地解决。”[③]⑶1993年5月6日最高人民法院在《全国依法审判工作座谈会议纪要》（法发〈1993〉8号）中则明确了情势变更原则的法律概念，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人能够预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。”另外该《座谈纪要》亦对情事变更原则的适用作出了限制性规定，即对房屋买卖价格问题提出了：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持。”[④]⑷2003年4月28日，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第二十三条规定，“……因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”⑸2009年4月24日，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”3、“9•30限购令”属于“情势变更”。虽然，“限购令”出台的可能性随时存在，并非完全不可预见，但是具体在何时出台、限购套数、户籍与非户籍居民的是否区别对待、有没有缓冲期，一般房地产买卖的交易双方均无法预见，且深圳市人民政府办公厅于2010年9月30日深夜发布“限购令”且自发布之日起便生效，更是广大民众始料未及的，应属于“不可归责于当事人双方的事由”“导致商品房买卖合同不能继续履行”，“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”的“客观情况”，“继续履行合同……不能实现合同目的”。故“9•30限购令”属于“情势变更”。四、“情势变更”后的纠纷解决――变更合同；或者解除合同，出卖人返还买受人购房款本金及其利息或者定金。1、变更合同。因“限购令”只是暂时限定购房套数，故可变更《房地产买卖合同》中相关条款，待“解限”时继续履行合同。当然，一般的合同双方当事人是没有这种耐心的，且对市场预期无法把握。2、解除合同，出卖人返还买受人购房款本金及其利息或者定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第二十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条的规定，“9•30限购令”，应是“不属于商业风险的重大变化”的“客观情况”，“继续履行合同……不能实现合同目的”；亦属于“不可归责于当事人双方的事由”导致“商品房买卖合同不能继续履行”，故“当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”3、特殊情况，应承担违约责任。如买卖双方在合同中有“因政策调整的风险由买方承担”等类似约定时，买方解除合同，应向卖方承担违约责任。附：“9•30限购令”出台之法律前奏1、2010年1月7日，国务院办公厅出台《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号），第二条规定“合理引导住房消费抑制投资投机性购房需求”；第（三）款规定“……合理引导住房消费，抑制投资投机性购房需求……”。2、2010年4月17日，国务院根据“部分城市房价、地价又出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃”的房地产市场现状，出台了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号），第二条规定“坚决抑制不合理住房需求”，第（三）款规定“实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。”，“要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”3、2010年4月30日，北京发布《北京市人民政府贯彻落实国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨文件的通知》（京政发[2010]13号），主要内容有“严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商业银行根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市居民，暂停发放购买住房贷款。自本通知发布之日起，暂定同一购房家庭只能在本市新购买一套商品住房。”4、2010年5月5日，为贯彻落实《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发〔2010〕10号）的有关规定，深圳市人民政府办公厅出台《贯彻落实国务院文件精神，坚决遏制房价过快上涨的意见》（深府办〔2010〕36号），第三条规定“采取有效措施，坚决抑制不合理住房需求”，第（七）项规定“严格执行国务院国发〔2010〕10号文对购买不同套数住房家庭（包括借款人、配偶及未成年子女）差别化信贷政策，限制各种名目的炒房和投机性购房；商业银行根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款，对境外机构和个人购房，严格按照有关政策执行。”5、2010年9月21日，国土部、住建部出台《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控通知》（国土资发〔2010〕151号），主要精神为“进一步加强房地产用地和建设的管理调控，积极促进房地产市场继续向好发展”。6、2010年9月29日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会出台《关于完善差别化住房信贷政策有关问题的通知》（银发〔2010〕275号），“限贷令”的主要内容有：“一、各商业银行暂停发放居民家庭购买第三套及以上住房贷款；对不能提供一年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购房贷款。”“二、对贷款购买商品住房，首付款比例调整到30%及以上；对贷款购买第二套住房的家庭，严格执行首付款比例不低于50%、贷款利率不低于基准利率1.1倍的规定。”“三、各商业银行要加强对消费性贷款的管理，禁止用于购买住房。”[①]摘自网络：《浅议建筑房地产合同纠纷中情势变更原则的适用》作者：魏济民[②]同上。[③]同上。[④]同上。