徐雳律师

 XX**XXX杭州XX公司、洪X商品房预售合同纠纷二审民事判决书

    浙江省杭州市中级人民法院

    民事判决书

    (2018)浙01民终5768号

    上诉人（原审原告）：XX**XXX杭州XX公司,住所地浙江省杭州市江干区XX街道富XX。

    法定代表人：唐X，董事长。

    委托诉讼代理人：魏XX、沈X，浙江XX律师。

    被上诉人（原审被告）：洪X，男，汉族，1979年5月19日出生，住浙江省台州市椒江区。

    委托诉讼代理人：骆XX，浙江XX律师事务所律师。

    上诉人XX**XXX杭州XX公司（以下简称XX**基公司）因与被上诉人洪X商品房预售合同纠纷一案，不服江干区人民法院（2017）浙0104民初5873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明：2013年5月20日，XX**基公司与洪X签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定，出卖人XX公司以出让方式取得位于江干区编号为钱江新城XX的地块的建设用地使用权。洪X购买的商品房为上述项目中的第X幢XX室房屋。该商品房的设计用途为办公。建筑面积为172.19平方米。总价款为XXX元，首付款为XXX元，余款XXX元办理银行按揭手续。买受人须在本合同签订之日起7日内，与银行签订相关借款合同并提供办理银行按揭所需资料及相关费用，办理银行按揭手续。在规定期限内未完成相关手续的，视为逾期付款。逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金，出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。出卖人应当在2016年4月30日前将符合条件的商品房交付买受人使用。合同签订后，洪X于2013年12月31日将首付款XXX元支付给XX**基公司。2014年2月24日、2015年3月9日，XX**基公司向洪X寄送律师函催促其支付剩余款项，但洪X并未支付。2017年1月16日，XX**基公司诉至法院要求洪X支付剩余房款XXX元，后于2017年7月13日向法院申请撤诉。

    另查明，2015年10月26日，洪X就同期购买的房屋诉至法院要求撤销房屋买卖合同，2016年5月12日，法院判决驳回洪X的全部诉讼请求。

    现XX**基公司诉至原审法院，请求判令：1、解除XX**基公司、洪X之间于2013年5月20日签订的《浙江省商品房买卖合同》与《补充协议书》；2、洪X立即向XX**基公司支付总房款5%的逾期付款违约金304014.35元；3、本案全部诉讼费由洪X承担。

    原审法院认为：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。双方为房屋买卖合同，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本案中，洪X未按约办理银行按揭手续，逾期超过90天，XX**基公司据此享有解除权。洪X辩称XX**基公司虚假宣传案涉商品房为住宅，其有权拒付剩余房款。因案涉商品房买卖合同明确约定房屋的设计用途为办公，故洪X该项辩称没有事实和法律依据，该院不予采信。XX**基公司可于2014年行使解除权，直至2017年8月方起诉要求解除合同，已超过权利行使期间，该院对XX**基公司该项诉请不予支持。XX**基公司据此主张违约金，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决驳回XX**基公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币5860元，公告费人民币300元，由XX**基公司负担。

    宣判后，XX**基公司不服，向本院提起上诉称：原审判决以XX**基公司已超过权利行使期间为由，驳回其要求解除合同以及补充协议并支付逾期付款违约金的诉请，与相关事实和法律规定不符。具体事实以及理由如下：一、关于XX**基公司行使解除权是否超过相关法律及司法解释规定的除斥期间。根据我国合同法的有关规定，当事人行使合同解除权存在法定解除和约定解除两种情形，且该两种情形可以竞合。从本案的事实看，XX**基公司与洪X所签订的相关商品房买卖合同中有关于逾期超过90天，XX**基公司有权解除合同的约定，同时关于洪X存在逾期付款的事实，原审判决亦作了认定。虽从洪X逾期付款违约行为发生的2014年，XX**基公司并未在相关司法解释规定的解除权行使的1年除斥期间内行使合同约定的解除权，但鉴于洪X的违约行为一直持续至本案的一审诉讼前，并不影响XX**基公司依据合同法94条的有关规定行使法定解除权。依据前述合同法94条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或者当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的，当事人有权解除合同。在本案中，XX新洪基公司于2017年1月以向人民法院起诉的方式主张洪X的欠付债务，同年7月撤诉后于2017年8月向人民法院提起本案诉讼主张法定的解除权，完全符合前述法律及司法解释的有关规定。况且，洪X迟迟不履行付款义务的违约行为还明显导致了XX**基公司的合同目的不能实现。原审判决片面适用了有关约定解除的除斥期间规定并未综合考虑本案中XX**基公司尚有权依法行使法定解除权，且行使的期间亦在法律规定的合理期限内，作出了错误的判决，应属适用法律不当。（二）、关于洪X应否支付逾期付款违约金。XX**基公司认为，基于本案中洪X存在的明显逾期付款的违约行为，且如前述第一条所述XX**基公司依法有权行使法定解除权，那么根据双方有关商品房买卖合同的明确约定，洪X应按总房款5%支付XX**基公司相应的逾期付款违约金。退一万步而言，即便本案中XX**基公司行使解除权已超过相关法律及司法解释规定的除斥期间，但鉴于洪X逾期付款违约的明确事实，且该事实已被原审判决所认定，原审判决一并驳回XX**基公司要求洪X支付逾期付款违约金的诉讼请求，也是不恰当的，理应予以纠正。综上，请求：一、撤销原审判决；二、依法改判解除双方于2013年5月20日签订的《浙江省商品房买卖合同》及相应的《补充协议书》，并立即支付XX**基公司总房款5%的逾期付款违约金304014.35元；三、一、二审诉讼费由洪X负担。

    被上诉人洪X辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。双方签订房屋买卖合同是在2013年5月，此后洪X仅支付了首付款，此后未再支付任何房款。经XX**基公司多次催讨后，洪X仍未支付，XX**基公司应当自洪X不付款之日起行使自己的解除权，但其没有行使。在一审过程中，洪X提交了（2016）0104民初字第3874和（2015）杭江民初字第2056号民事判决书，在这两个案件中，洪X均提出撤销合同，但XX**基公司均予以拒绝。该两份判决较晚出判决的是2016年7月29日，在此之后XX**基公司依然有机会提起解除合同，但其依然没有行使。因此XX**基公司实际上已经超过了法定的形使期限。请求驳回上诉，维持原判。

    二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

    本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致，本院另查明，在本案诉讼过程中，洪X向XX**基公司支付案涉房屋的尾款，但XX**基公司拒收退回。

    本院认为：一、关于解除权问题。当事人无论行使约定解除权还是法定解除权，在法律规定或者当事人约定了解除权行使期限的情况下，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。（一）、关于约定解除权。案涉《浙江省商品房买卖合同》签订于2013年5月20日，合同约定洪X须在合同签订之日起7日内办理银行按揭手续，在规定期限内未完成相关手续，视为逾期付款，逾期超过90日，XX**基公司有权解除合同，事实上至今洪X未办理案涉房屋的按揭贷款手续，根据合同约定XX**基公司在2013年8月27日后就享有合同解除权。虽然双方当事人没有约定该解除权的行使期限，洪X也没有催告XX**基公司行使解除权，但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定此种情形下解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。故至2014年8月27日后，XX**基公司享有的约定解除权已经消灭。（二）、关于法定解除权。XX**基公司主张本案符合《合同法》第九十四条规定中的两种情形，依据该两种情形其均享有合同解除权。第一种情形是洪X迟延履行支付购房尾款的主要债务，经其催告后在合理期限内仍未履行。本院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，买受人迟延支付购房款，经出卖人催告后在三个月的合理期限内仍未支付购房款的，出卖人有权解除合同。本案洪X认可XX**基公司在2014年2月24日向其寄送了律师函催告其支付购房款，但其未予支付，故在2014年5月XX**基公司便可以依据该项法定解除事由请求解除，XX**基公司在2017年8月才据此要求解除也已经超过除斥期间。第二种情形是洪X经其多次催告仍不履行支付购房尾款的主要义务，导致XX**基公司合同目的落空。本院认为，XX**基公司作为出售方，其主要的合同目的是获取购房款，在本案诉讼过程中洪X向其支付剩余购房款但其予以拒收，故其主张因对方的违约行为导致其合同目的落空的理由不成立。综上，XX**基公司所实际享有的约定解除权和法定解除权均已经超过除斥期间，解除权已经消灭。XX**基公司主张洪X的违约行为导致其合同目的落空与事实不符，本院不予采纳。二、关于总房款5%的违约金是否应当支付的问题。根据案涉《浙江省商品房买卖合同》的约定，只有因洪X违约XX**基公司实际解除合同的情况下，洪X才向其支付总房款5%违约金，该违约金并非是合同继续履行情况下的迟延付款违约金，鉴于案涉合同并未解除，原审法院驳回XX**基公司该项诉请，并无不当。

    综上，XX**基公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费5860元，由XX**XXX杭州XX公司负担。

    本判决为终审判决。

    审判长　　金XX

    审判员　　胡　宇

    审判员　　盛　峰

    二〇一八年十月二十二日

    书记员　　赖XX

注意：文章中提到的《中华人民共和国合同法》当前已失效，请引用《中华人民共和国民法典》相关法条