叶斌律师

【案情简介】

起诉意见书指控：自2015年11月份以来，犯罪嫌疑人傅某某明知犯罪嫌疑人杨某某无燃气经营资质，仍安排其从事液化气经营，利用职务上的便利帮杨某某拓展业务，并先后以帮杨某某垫资35万元用于液化气经营。犯罪嫌疑人杨某某在未取得燃气经营资质的情况下，以Y市A公司的名义采购液化气，销售给Y市B公司、C公司等单位，从中赚取销售差价，非法获利达70万余元。

辩护人认为，杨某某利用“合伙”的方式，对外销售瓶装液化气的行为，并非独立的个人经营行为，可能存在行政违规，但其行为并无社会危害性，其所涉行为不宜认定为非法经营罪，建议对该案作出不起诉决定。

检察院采纳了辩护人的意见，依法对杨某某作不起诉决定。

【审查起诉阶段辩护意见】

辩护人总体意见：本案若要认定杨某某涉嫌非法经营罪，则需要证明两个事实：第一，杨某某客观上的行为，属于经营性质；第二，杨某某的行为已达到严重扰乱市场秩序的程度，存在刑事处罚的必要性。具体到本案，辩护人认为该两项事实均不能成立。

一、杨某某系利用“合伙”的方式，以甲液化气甲部的名义对外销售瓶装液化气，不属于独立的“经营”行为，其所涉行为不具有个人经营性质

（一）Y市A经营有限公司下设的甲液化气甲部已取得燃气经营许可证，杨某某系以该甲部的名义销售，并非以个人名义销售

1.甲液化气甲部（以下简称甲部）已取得燃气经营许可证，系合法经营。首先，甲部系Y市A经营有限公司（以下简称A公司）下设甲部，该甲部已依法取得燃气经营许可证以及燃气经营所必要的其他相关证照，属于合法经营，不存在非法经营瓶装燃气的问题。

2.杨某某客观上的行为，系帮甲部从事液化燃气的销售，且与甲部之间具有隐性的“合伙”关系。虽然在本案中，杨某某与甲部及其负责人傅某某之间并无书面的合伙协议，但杨某某的供述，傅某某的证言均对此予以认可。

第一，杨某某与甲部之间存在隐性的“合伙”关系。这一点虽没有书面合伙协议予以明确，但合伙关系的成立，书面协议并不是必要条件，只要二人之间就甲部实际经营过程中所涉及的业务开展、收益分配等有相对明确的约定，那合伙关系即应该得到认可。根据杨某某在案的供述及傅某某的证言，对于甲部经营过程中，涉及的“大客户”由杨某某垫资，并负责销售，小客户则由傅某某负责销售。在收益分配上，基本就是按照各自负责的大小客户来进行收益划分，双方之间对此相对清晰明确。

第二，杨某某销售液化燃气系以甲部的名义进行销售，并非以个人名义销售，且销售瓶装燃气涉及的预存金等，也是通过甲部的账户，并非个人私设的账户。本案中，杨某某客观上所从事的瓶装燃气销售，并未脱离甲部，对外是以甲部的名义开展的，而非以杨某某个人名义对外开展，也并非以其他名义对外进行，不属于“独立”的个人经营行为。杨某某向辩护人反映，其当时去和客户谈合作，所签署的合同中加盖的是甲部的公章，相应的发票则是由公司开具。

其次，据杨某某所述，在具体销售过程中，因需要提前交纳相应的预存金，供A公司扣款，杨某某也是通过甲部的预存金账户交纳相应的钱款，其不存在独立的个人账户，也无人给其私设账户。

再者，对于销售瓶装燃气的所得，杨某某向辩护人供称，其与客户之间基本是每月对账，二个月或三个月结算气款，款向入账一般要求客户转A公司，客户赚麻烦就转卡或是微信支付，然后自己再把卡里的钱提出来汇入A公司的账号，或者钱交给甲部负责人汇入公司账号。关于燃气销售款项，A公司并未要求甲部负责人操作，公司只要知道汇款归属哪个甲部即可，后A公司再将利润返到甲部的账户上。可见，在销售燃气过程中，预存金也好，还是销售利润等，均需通过甲部的账户，并非杨某某的个人账户，或是私设账户。

3.杨某某本系甲部的送气工，接受A公司的统一管理和统一培训，且有A公司下发的合法有效的《工作证》以及其他证件。根据杨某某向辩护人提供的工作材料，辩护人发现其中有一本《工作证》。该《工作证》系A公司向杨某某颁发，《工作证》上明确，其服务的站点名称为甲部，岗位为送气工，其中有效期至2019年4月30日。由此可见，杨某某系甲部的合法送气工，且有合法有效的《工作证》，该证件亦在有效期内。

除此之外，杨某某还有Y市市场监督管理局颁发的《特种设备作业人员证》，有证件表明其还是A公司下属的燃气户内检修工。同时，杨某某还向辩护人透露，其在甲部从事燃气销售工作，已在公司进行了相应的备案，并无挂靠经营等非法经营的问题。

（二）A公司对甲部的销售数量和销售收支进行分账记录，分设账户管理，不能证明杨某某所涉行为系个人经营

诚然，不管是甲部负责人傅某某的证言，还是A公司财务傅某丹的证言，均证实杨某某的预交款账目与甲部是分开记账，每天的液化气销售情况都也是分开记录的。

对于分开记账这一事宜，辩护人也向杨某某核实过，其供称这一情形确实存在，之前A公司那边做账，分为“甲部”及“甲部其他”两个栏目，其只负责“甲部其他”这边的预交款。

关于分开记账，虽然杨某某有单独的账目明细，但仍是建立在甲部的账户之上，并非A公司为其私设的个人账户。也就是说，销售收支发生，仍是以甲部的账户为基础，并未脱离甲部。由此事实，不仅不能证实杨某某存在独立经营行为，却可以很好证明杨某某所涉销售行为，仍是以甲部为依托。

另外，在独立经营中，行为人一般都是财务独立结算，税务独立缴纳。但在本案中，在A公司虽对杨某某与甲部进行了财务分账。但需要注意的是，这种分账，只是在甲部的主账中，将相应的收支分别予以记录，这种分别记录目的，是为了便于区分，方便预存金的缴纳和扣除，也是方便利润的结算，并不能证明杨某某在进行个人经营。

由上所述，杨某某客观上系以甲部的名义对外进行瓶装液化燃气的销售，相关预存款也是经由甲部的预存金账户与A公司发生结算，后续销售利润也是经由甲部的账户进行结算，杨某某不存在私人账户，也不存在以个人名义实施独立经营，其并不存在从事非法经营的犯罪事实。

二、本案中所涉的瓶装液化燃气，不属于《起诉意见书》所述称的“专营、专卖物品”

根据《刑法》第225条所规定的非法经营行为，非法经营罪一般包括四个方面：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

具体到本案，即使认定杨某某存在独立经营行为，但本案所涉的瓶装“液化燃气”，也不符合非法经营罪所对应的对象。显然，前述规定中的第（二）、第（三）项明确的犯罪对象与本案的“液化燃气”完全不符合，那则需要明确案涉的瓶装“液化燃气”，是否属于第（一）项所规定的法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

正如《起诉意见书》中称，杨某某系未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品。辩护人认为：瓶装“液化燃气”不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

第一，不是所有应经许可经营的物品，均是专营、专卖物品。有一点不可否认的是，我国大多数的经营活动或商品的买卖，均需经过行政许可。但是，需要经过行政许可，并非意味着就属于专营、专卖物品。如经营食品需要取得食品许可证，但并不代表食品是专营、专卖物品。

第二，“液化燃气”不属于专营、专卖物品，也不属于限制买卖物品，其不能成为非法经营罪的犯罪对象。诚然，《城镇燃气管理条例》规定，国家对燃气经营实行许可证制度。且《浙江省燃气管理条例》亦有规定，个人从事瓶装燃气经营实行许可制度。未取得瓶装燃气经营许可证的单位和个人，不得从事瓶装燃气经营活动。但如前所述，经营事项的行政许可前置，并不代表经营对象系专营、专卖物品。根据我国法律规定，国家对烟草专卖品实行专卖管理和专卖许可；对食盐则实行专营管理。在现行有效的法律规定、行政法规中，并无规定其他专营、专卖物品。

第三，根据经营事项的许可证名称来看，液化燃气也不属于专营、专卖物品。根据《城镇燃气管理条例》之规定，燃气经营需取得燃气经营许可证，并未限定为专卖许可或专营许可。而比如作为专营、专卖物品的食盐和烟草，食盐经营需要取得食盐专营许可证，而烟草经营则需取得烟草专卖许可证。从许可证的名称上来看，液化燃气也不能归属于专营、专卖物品。

三、本案杨某某所涉行为，没有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性

从非法经营罪规定的四种情形来看，该条第（四）项所兜底行为的性质和危害性，也应当与前三项具有相当性，在理解上应作严格的限制解释。换言之，即使相关行为违反了国家规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性的，也不构成非法经营罪。

即使认定杨某某的行为系违反国家规定，从事非法经营的行为，但其行为并未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，故不宜以刑事处罚来进行规制。关于杨某某所涉行为，辩护人认为，其并无达到“扰乱市场秩序”的严重程度，至少可以体现在如下三个方面：

第一，杨某某所销售的瓶装燃气，均从A公司统一发货，并不存在质量等任何问题。首先，可以明确的一点是，本案中杨某某所销售的瓶装燃气，均由A公司向客户统一发货，渠道正规，且质量、瓶装计量及灌装器具等均符合有关规定，不存在质量低劣、过期失效、含有有毒有害气体的燃气流入市场，进入使用的商户。另外，本案中所销售的燃气均从A公司直接运送至客户处，其间不需要自行进行储存和保管，杨某某没有固定的经营场所，没有储存保管的场所条件并无影响，也不存在所谓的安全隐患问题。

第二，杨某某所涉行为，并没有扰乱市场竞争秩序。关于该秩序，主要就看杨某某在实际销售燃气过程中，有无采用欺骗、胁迫、利诱、诋毁以及其他违背公平竞争的手段，从事市场交易活动，损害经营对手利益。至少，从现有在案证据来看，杨某某销售燃气的客户，系经别人介绍，自己成功洽谈后对接。在实际经营销售过程中，杨某某从未使用非法让利等手段，破坏Y地区燃气经营销售的公平竞争秩序。在此期间，杨某某所对接的客户或其经营对手，也未投诉或举报杨某某有侵害消费者合法权益的情形。杨某某在实际经营过程中，也不具有扰乱市场秩序的主观意图。

第三，杨某某从事燃气销售活动，与客户签订正规合法的合同，也无逃税避税行为，并没有扰乱市场交易秩序。在本案中，杨某某在燃气销售活动中，其均与客户签订合法正规的合同。此外，在案其他证人的证言也证实，他们从杨某某处购买的燃气，相对来说有一定的优惠，但价格透明、适当，与市价并无明显差异，燃气也无出现质量等问题。且整个销售交易流程，也是通过合法的结算方式进行，均按要求开票，并未扰乱正常的市场交易秩序。

所以，由上述分析可见，即使杨某某所涉行为属于非法经营，但从非法经营罪的构罪结构来看，其所实施的非法经营行为，尚未严重扰乱市场秩序，故不宜认定为非法经营罪。

鉴上，恳请贵院及承办检察官能够认真审慎考虑辩护人的上述意见，结合杨某某所涉行为的实质影响，秉持刑法的谦抑性，对该案作出不起诉决定。

【心得体会】

结合本案具体情节，辩护律师审阅全案证据材料后，选择从“是否属于独立经营行为，是否存在独立经营事实”入手开展辩护工作。这也是由本案特点决定的，摆脱常规的辩护着力点，只要能够将涉案行为与独立经营行为区别开，那就意味着涉案行为并不是独立的经营行为，而是合法的合伙行为或是协助行为，那也就不存在非法经营的问题。这一点也在杨某某的不起诉决定书中，被检察机关如是认定。

近几年，非法经营罪越发有走向“口袋罪”的不利趋势，导致社会中出现各类“奇葩”的入罪案例。其中，一方面有对法律规范的不同理解问题，有对涉案事实的不同评价问题；另一方面，也有可能是对法律价值的不同理念问题。当然，这也在一定程度上，也为律师的辩护提供了相对更大的空间。如何在具体个案中实现有效辩护？大多时候少不了律师的专业和用心，但也需要司法人员在价值理念上与律师趋同一致。有效辩护，是律师的专业体现，也是司法人员坚守法律的呈现。

在非法经营罪案件的辩护中，主要可以围绕“是否违反国家规定”、“是否属于法定的四种非法经营行为”、“是否达到情节严重的要求”等方面展开辩护。

第一，是否违反国家规定。根据刑法第二百二十五条，非法经营是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。因此，非法经营案件首先要厘清何为国家规定、经营活动是否违法国家规定。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第之规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。结合（2018）豫1324刑再3号非法经营再审刑事判决书，未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，故原审被告人的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。

第二，是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营罪第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”正越来越多地被援引，作为对刑法没有具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。但是辩护人认为，非法经营罪第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，作为非法经营罪的兜底条款，必须参照该条款第一至第三项规定的具体非法经营行为来进行解释，根据前三项的规定可以看出，非法经营罪是对特许经营秩序或者市场准入秩序的一种侵犯，因此可以根据行为人的经营行为是否违反了行政许可来判断是否侵犯特许经营秩序或者市场准入秩序。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

第三，是否达到情节严重的要求。根据最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，从事其他非法经营的，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的;（3）虽未达到上述数额标准，但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;（4）其他情节严重的情形。尚未达到情节严重的，一般可适用行政处罚加以规制。

（承办律师：叶斌、朋礼松）