叶斌律师

近来，断卡行动出现了律师意想不到的涉案群体，高校学生帮助发布兼职信息、帮助办理电话卡，涉嫌帮助信息网络犯罪活动被刑事拘留。买卖电话卡与买卖银行卡不同，表面上看不具有明显的违法特征，那么如何认定行为人是否明知、明知的时间节点以及是否达到情节严重，成为律师办理帮信案件以及取保候审首先要解决的难题。

第一部分  帮助发布兼职信息、帮助办理电话卡之明知

办理银行卡用于走账具有明显的违法特征，行为人可以看到无法解释来源的巨额资金进出，足以产生银行卡被他人用于实施违法犯罪行为的合理怀疑，随后可能在犯罪过程中从上游买卡人处得知相关信息，从而产生明知。但是电话卡本身不具有违法性，要看在案证据能否推定行为人在发布兼职信息时已经明知，或者在案证据能否推定行为人在办理电话卡后明知买卡人实施信息网络犯罪活动仍然提供帮助。

一、行为人办卡时是否明知电话卡将被用于实施信息网络犯罪活动

我们在办案时遇到，买卡人告知行为人电话卡是卖给房地产商用于推销，并向行为人保证并不违法，或者买卡人告知行为人自己也不确定电话卡是什么用途，只说可能是用来发垃圾短信的。根据虎检诉刑不诉〔2019〕26号不起诉决定书，江苏省苏州市虎丘区人民检察院认为：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。行为人在帮助发布兼职信息时未尽注意义务，对于买家提出的电话卡用途并未深究，电话卡用于推销本身不构成犯罪，关于垃圾短信是否被他人利用实施信息网络犯罪活动，行为人主观上并不明知。

二、行为人办理的电话卡被营业厅强制停机，能否推定行为人主观明知买卡人实施信息网络犯罪活动仍然提供帮助

我们在办理相关帮信案件中遇到，行为人办理的100多张电话卡中有2张被营业厅强制停机，从而被侦查机关推定明知电话卡系用于信息网络犯罪活动。律师认为，营业厅强制停机不能推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪活动。经查证，营业厅强制停机可能存在多种可能性，辩护人举例如下，“你名下的该号码，存在异常使用行为（异常拨打、诈骗犯罪高危地区、冒充公检法、冒充领导、恶意催欠、盲目电话营销等情况之一），根据最高人民法院等六部门联合发布的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》和工信部印发的《关于推进综合整治骚扰电话专项行动的工作方案》要求，中国电信将于24小时内对您的号码进行停机处理。”营业厅强制停机本身就是一种模糊的筛选机制，不能保证其准确性，网络上也不乏有正常机主对营业厅强制停机措施的申诉维权新闻，像是推销人员拨打频率异常以及电话营销被举报都有可能被营业厅根据规定强制停机。而根据买卡人所说，电话卡用于房地产商推销，即存在异常拨打、盲目营销导致强制停机的可能性。因此，辩护人认为百余张电话卡中仅有两张卡被营业厅强制停机，不能一概认定行为人对于上游实施犯罪活动具有具体明确的认知。

第二部分  帮助发布兼职信息、帮助办理电话卡之情节严重

一、如果仅帮助发布兼职信息，属于为实施违法犯罪活动发布信息，可能涉及非法利用信息网络罪，是否构成情节严重需重点关注发布信息的行为以及违法所得

根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：(四)发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：1.在网站上发布有关信息一百条以上的；2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；(五)违法所得一万元以上的。

二、如果不仅帮助他人发布兼职信息，且帮助办理电话卡，收取并且分配报酬，属于明知他人利用信息网络实施犯罪活动，为其犯罪提供帮助，可能涉及帮助信息网络犯罪活动罪，买卖电话卡是否构成情节严重与买卖银行卡不同，重点关注帮助对象以及违法所得

根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：(一)为三个以上对象提供帮助的；(二)支付结算金额二十万元以上的；(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的；(四)违法所得一万元以上的；(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；(七)其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。买卖电话卡是否构成情节严重与买卖银行卡不同，电话卡并不涉及支付结算金额以及提供资金数额，重点关注是否为三个以上对象提供帮助，以及违法所得是否一万元以上。至于被帮助对象实施的犯罪造成严重结果，要看电话卡是否被实际使用，以及电话卡与严重结果之间的因果关系，严重后果的认定因案而异，并未有明确规定。