在基层劳动仲裁和诉讼中，常遇到这类群体——他们是超龄（超过法定退休年龄）的农村务工人员，也没与用人单位签订劳动合同，因此在认定劳动关系时“超龄”往往成了“木桶中最短的那块板”。瀛如律师本期为您分析这一法律规定不详，司法实践认定不一的问题。

    观点一：务工者入职时已达到或者超过法定退休年龄，企业就无法为劳动者建立社会保险帐户，亦无法缴纳社会保险费用，故只能形成劳务关系，并非劳动关系。    

    法律依据：

1、2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

2、《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定了劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止

3、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

    分析：

    劳动法解释32条实际上暗含一个操作原则：按条件而不按年龄。也就是说对年龄问题未明确规定。

    劳动合同法及实施条例的规定说明只要劳动者满足依法享受基本养老保险待遇，或达到法定退休年龄中的任何一种情形，其与用人单位间的劳动合同（关系）即行终止，终止后，自应不存在重新建立劳动关系的问题。但并没有实际解决超过法定退休年龄后才到用人单位工作的农民工劳动关系认定问题。

    观点二：新农保制度实施时，男年满60周岁（女年满55周岁）的未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村居民，不用缴费，可以按月领取基础养老金。因此，这类农村居民也应属于劳动合同终止的情形。

    法律及政策依据：《中华人民共和国社会保险法》（2010年10月28日）

《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》

    分析：新农保制度实施时超过60周岁（55周岁）的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件。因此，其因享受新型农村社会养老保险待遇而属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的劳动合同终止的情形。当然，在处理个案时还需要审查各地方对这类群体的实际社保待遇是否落实，一旦来用人单位的超龄农民工无养老保险相关待遇，则将来有可能被认定为事实劳动关系。

    观点三：已达法定退休年龄的农民工或者职工不具备劳动合同的主体资格。

    法律依据：

    劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”

    分析：

    这种观点认为，理论上劳动关系中劳动者的主体资格有两点：一是具备劳动行为能力；二是未达法定退休年龄。据此，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止，劳动者主体资格自然灭失，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动亦不属于劳动法上的劳动，而应理解为与公务员、保姆等劳动一样的广义劳动 ，属其他法律而非劳动法调整的范围。

    但法律并未禁止使用“超龄”的农民工，甚至其一经与用工单位形成劳动关系，法律就保护其作为劳动者的合法权益，而不因其“超龄”而给予差别对待。这种观点常常出现在超龄农民工认定工伤的问题上。一般先确认事实劳动关系，然后依案件情节依法认定工伤。司法实践个案中向我们传达一种操作原则——从保护用工者的角度，在其没有工伤保险待遇救济时，仍寻求让企业依实际用工而补偿劳动者因工伤遭受的损失。此时，用工单位也常常因此感到“委屈”：达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为这类劳动者办理工伤保险．客观上也无法办理，因此，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。

    综上，已超法定退休年龄的农民工，有相应养老保险的待遇的，与用人单位是劳务关系或雇佣关系，出现争议按《民法典》、《合同法》等民事法律处理，也不存在工伤认定问题；无养老保险待遇的，若能认定事实劳动关系，接下来出现的争议将适用劳动法。