房娇娇

问题六：法人变更对劳动合同履行的影响《民法典》第66、67、532条规定了法人的合并、分立或名称变更均不影响其继续履行义务和承担责任，《劳动合同法》第33、34条也规定了上述情形均不会影响劳动合同的履行。实践中发生的情况会稍显复杂，如果一个集团公司下面有A、B等数家子公司，劳动者与A公司签劳动合同，过两年又被调到B公司，虽是在同一集团内流转，但都是独立的法人，那么该劳动者工龄是否需要连续计算？我国劳动法相关解释是说非因劳动者本人原因发生变动的，若在A公司没结算经济补偿，则在B公司结算时是要按工龄连续计算经济补偿的，此时虽不是A、B两公司的连带责任，但从法理上讲是从保护劳动者的角度，避免用人单位利用强势地位来侵害劳动者权益。问题七：法人终止解散对劳动合同履行的影响《民法典》第68、69条规定了法人终止和解散的情形，《劳动合同法》第44条也规定了有下列情形之一的，劳动合同终止；……（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……这里提示注意一点：实践中劳动合同终止的时间结点并不是必须等到该法人完全注销完毕，而是可以提前至解散决定和法院做出破产裁定以后就通知劳动者，因为破产是有一定时间过程的，在清算的阶段是不能做除清算以外其他经营的，这时就可以通知劳动者终止劳动合同。而且破产情形不是用人单位自身原因造成的，劳动者也无过错，所以此时还是要给劳动者经济补偿的。问题八：法人分支机构的用工主体资格《民法典》第74条规定了法人分支机构及其责任：法人分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。《劳动合同法实施条例》第4条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。结合以上法律条文，律师在此分析：法人分支机构也属于民事诉讼法中的其他组织，根据民事诉讼法的司法解释，其他组织是指依法成立的，有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。也即包括依法成立的社会团体的分支机构、代表机构、依法设立并且领取营业执照的分支机构（如依法设立并领取营业执照的商业银行分行、支行，保险公司等）都可以成为劳动法上用人单位的主体，都属于民法典中的分支机构。但未领取营业执照或登记证书的分支机构只是受用人单位的委托与劳动者订立合同，一旦发生劳动争议，是不能将该分支机构列为用人单位的，还是需要将委托的单位作为用人单位，即此时委托的单位才有劳动仲裁或者诉讼的主体资格。问题九：法人筹建期劳动用工主体资格《民法典》第75条规定了法人设立行为的法律后果：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。律师分析，实践中如果是设立期的公司，有可能是自然人股东或法人股东或者法人是发起人，来召集劳动者从事公司筹建的活动，如果筹建成功，在筹备过程中产生的行为如果被追认的话，那么就视为公司的行为，应由筹建公司来承担责任，如果筹建失败，法律后果由设立人来承担，此时的自然人股东作为设立人与劳动者就是劳务关系；如果是法人股东，有用人单位的主体资格，那么实践中就要具体判断是否存在劳动关系；如果设立人是多个人还要承担连带责任。问题十：高管利用关联关系损害公司利益的问题《民法典》第84条规定，营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第39条的过失性辞退中也规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”以上两个法律条文的规定再结合《公司法》第148条关于董事、高管人员的禁止行为规定和第149条关于董事、监事、高管人员的损害赔偿责任规定共同构成了公司高管的忠实勤勉义务。这里律师提示：此时的损害赔偿责任不受《工资支付暂行规定》中有关“扣除工资每月不超过20%”的比例限制，而且其性质为纯粹的民事赔偿责任。当公司控股的股东、出资人、直接控制人、董监高利用关联关系损害公司利益时，公司可以依法追究其民事责任。

从密织个人信息保护网，到保障私人生活“安宁权”，从建立反性骚扰制度防线，到应对基因编辑技术对伦理的挑战……如何保障人格尊严成为民之所呼，对此民法典人格权编一一给予正面回应。在人格权编的规定中，律师团队整理出了涉及劳动者人格权在单位用工中的五大问题，帮您在企业用工管理中梳理问题，厘清思路。问题一：民法典与员工个人信息保护《民法典》第111、1034、1035条分别规定了个人信息保护、个人信息范围、个人信息处理原则，《劳动合同法》第8条也规定了用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。比如我们喜爱的脱口秀演员池子前一段与笑果文化传媒有限公司发生纠纷，某商业银行在笑果文化公司的要求下把池子账户的银行流水信息发给了该公司，这实质上就涉及单位的知情权和劳动者个人信息保护的问题。在信息时代，民法典明确了个人信息保护并说明了个人信息的范畴。在企业用工实践中，尤其是大型企业或外企HR经常会问，公司的新系统要收集员工几乎所有的信息，包括个人姓名、出生日期、身份证号码、护照号码、婚姻情况、有无子女、家庭住址、收入情况，甚至银行卡号等，那么公司是否有权搜集员工的个人信息呢？收集的过细会不会涉嫌违法？从近期国家立法和司法实践看，包括《网络安全法》、《电子商务法》、《互联网个人信息安全保护指引》（征求意见稿）都是关于个人信息保护的法律法规，对企业的网络安全要求也很高。律师在此提示：用人单位因为工作管理的需要收集劳动者个人信息本身不违法，但收集信息应用于正当目的，收集信息时要做到《民法典》第111条规定的“两个不得”：不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。另外也要注意《民法典》第1035条的个人信息处理原则，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理个人信息。问题二：民法典与员工隐私权保护《民法典》第1032、1033条是关于隐私权和不得侵害隐私权的相关规定。那么问题来了，单位采集员工指纹是否就算侵犯员工的隐私权？单位要求员工提供病例，员工认为该病较隐晦，以保护隐私为由拒绝提供病例可以吗？还有今年年初的热点案例——员工做变性手术后被单位辞退，单位将该份病例在辞退原因中公布，员工认为对自己造成了比较大的困扰和侵害，积极向法院维权；更有甚者，为核实请假的真实性，单位派人去医院了解员工就诊病情，有的医生竟给企业提供了员工病例……在日常的劳动管理中常常涉及以上问题，在此律师认为：单位要求员工提供病例，员工应当提供。因为劳动关系一个核心要点就是用人单位和劳动者是管理与被管理的关系，劳动者向用人单位请假，涉及到医疗期的计算、病假工资的发放等问题，用人单位是有权了解病情的，员工是要让渡一部分权利和公开一部分信息的；HR或者企业的管理者要做到的是适度保密，只能涉及管理目的，不能涉及其他用途；如果构成非法散布，则构成侵权，要承担法律责任。问题三：民法典与职场性骚扰《民法典》此次的亮点之一是首次界定了“性骚扰”——第1011条：违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。当然《女职工劳动保护特别规定》中第10条也有关于“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”的规定。近几年来，我们经常从电视、网络、报端等媒体中看到职场性骚扰的案件，民法典在立法上也回应了这一问题，不仅给出了定义，而且进一步从劳动法或劳动管理的角度加强了雇主责任。当然这里用人单位的风险在于：如何认定性骚扰的行为，如何取证；员工有性骚扰的行为要不要解除劳动合同；受到性骚扰的员工能否以单位不能给予劳动保护条件为理由辞职，并按照《劳动合同法》第38条的规定——单位有过错，而要求经济补偿等。实际在性骚扰问题上单位不是直接的责任人，但却有监督和管理的职责。用人单位没有尽到监管职责，应具体负什么责任及责任的量化，有待于未来的法规细化。律师在此建议：在员工守则或单位规章制度中做出明确的处理和制止职场性骚扰的相关规定，并注意证据的收集和固定。比如将职场性骚扰问题列入用人单位规章制度中，并视为严重违纪，单位可与侵权人解除劳动合同。问题四：民法典与员工肖像权、声音权的保护志玲姐姐、郭德纲、高晓松、杨幂等明星的声音可以用在语音导航上，这就是声音权的体现，当然不论我们的声音有无显著特点，都是独一无二的，都受民法典的保护。这里用人单位要注意的是：第一，拍宣传片、制作节目、视频广告片等，应注意与员工签署使用声明，否则有可能构成侵权；第二，该使用声明是否是长期有效的，如果员工离职了，就需要注意当初的使用声明如写明仅限员工在职时使用，那么一旦离职，员工有权要求单位删除或不允许其使用；第三，员工的肖像权受法律保护，与知名度无关，与颜值无关，单位在使用员工肖像时需得到员工同意，未经员工同意，单位不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开员工的肖像。问题五：民法典与员工生命权、身体权、健康权《民法典》第1002、1003、1004、1005条规定了生命权、身体权、健康权、救助义务等内容。在我国的《安全生产法》和《职业病防治法》中都规定了安全生产的相关问题。出现事故遭受损害的人员，除了依法享有工伤保险以外，还有权向单位提出赔偿要求，职业病的病人除依法享有工伤保险外，也有权向用人单位提出赔偿要求。但如何去赔偿，司法实践中没有明文规定。这里有几种裁判观点：第一种观点是不具有可执行性，不支持；第二种观点是可主张双重赔偿，除工伤赔偿外，仍可获得民事赔偿；第三种观点为补差模式，劳动者工伤后可申请伤残等级鉴定，对相同性质的赔偿项目，可以按照赔偿数额高于工伤的部分由用人单位给予补偿，对不同性质的赔偿项目，劳动者可以分别主张，可以双赔。比较典型的是上下班路上的工伤，遇到第三人侵权时，劳动者可否获得双份赔偿，在上海市高院的相关实施意见里有明文规定——可以按照补差原则、就高原则（两种性质相同的就高不就低）；在最高院2016年11月的《八民会议纪要》里也规定了就高原则。所以第三种观点——“就高原则”可能是个趋势和方向。

公司HR都清楚，原则上用人单位不能以劳动者兼职为由，直接与其解除劳动合同。但对于一个不能全心全意在本单位工作，又严重影响到了工作任务完成的劳动者，法律赋予了用人单位与其单方解除劳动关系的权利。那么如何有理有据地解雇那些“心不在焉”的兼职员工呢？分析——如何做到“有理”解雇“兼职”通常的意思是说劳动者在同一时期和两个或两个以上用人单位建立劳动关系的情形。我国劳动法并不断然否定劳动者双重劳动关系的存在。那么哪些情形劳动者可以与两个或两个以上用人单位建立劳动关系呢？根据《劳动合同法》第六十九条第二款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，以下五类人员可兼职：1.非全日制人员；2.企业停薪留职人员；3.未达到法定退休年龄的内退人员；4.下岗待岗人员；5.企业经营性停产放长假人员。而对于其他情形，法律未作明确规定。那么，全日制用工的劳动者能否与两个或两个以上用人单位形成劳动关系呢？虽然法律并未对此明确规定，但考虑到全日制用工的工作时间、劳动者的体力和精力、劳资关系的本质并不是平等的民事关系等综合因素，决定了对此问题的分析不能简单的适用“法不禁止即允许”的原则，而应当严格依据相关法律的规定来处理劳动者是否能与两个或两个以上用人单位形成劳动关系的相关争议，即应适用“法律有明文规定则允许，法无明文规定则禁止”的原则。同时，法律赋予了用人单位单方解雇兼职劳动者的权利。依据《劳动合同法》第三十九条第四款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。该法条一方面是说我们在招聘劳动者时，要对其情况尽可能全面核查，同时也明确指出具备两种情形之一即可依法解雇兼职劳动者：情形一：兼职劳动者因与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响。情形二：兼职劳动者经用人单位提出整改意见，拒不改正的。提示——如何做到“有据”解雇一、搜集劳动者与其他用人单位建立劳动关系的证据1、如果用人单位发现劳动者在本单位任职期间，还与其他用人单位签订了书面劳动合同，就可以作为证明劳动者兼职的证据。若单位无法取得劳动合同，可考虑取证招工用工信息登记情况等其他间接证据。2、如果用人单位能够查实其他用人单位为该劳动者缴纳了社会保险，也可以佐证劳动者存在兼职行为。因为除了工伤保险之外，其他险种是无法由两个用人单位同期进行缴纳的。3、劳动者从事其他用人单位安排的具体工作的事实证据。比如其他用人单位为该劳动者印制的业务名片，提供的工作工具或工作服装，劳动者来自于其他单位的收入凭证等。4、可能存在于劳动行政部门登记信息中的其他单位的招工信息，劳动者从事董事、监事、总经理或自营业务时，此类岗位的备案信息也会存在于工商行政管理部门的备案信息中。二、找出证明该劳动者已造成对本职工作严重影响的证据1、劳动者的出勤工作情况。证明其确实存在履职不能的情形。2、劳动者的绩效考核情况。证明劳动者的工作效率和工作状态。3、劳动者在本单位服务对象的反馈情况。即对本单位造成的包括声誉在内的各种影响。4、用人单位因此遭受的直接或间接经济损失。以证明给用人单位造成的经济损失的严重程度。三、用人单位注意固定和保留“经用人单位提出整改要求，拒不改正”的证据即用人单位首先要提出整改，明确具体的整改要求，比如要求该员工与其他用人单位解除劳动关系或今后保证出勤等。并且要给劳动者一个合理的改正期限或与其他用人单位交涉的时间。必要时要对劳动者明确说明“拒不改正”的后果——将导致公司行使单方解除权。当然，顺利解雇员工并不是企业人力资源管理要达到的目的。以上方案，只是帮助HR在依法处理“心不在焉”的兼职员工时，从容应对，不再束手无策。做到有理有据，解雇有方。