对于监护与行为能力本质的混淆(二)
罗马法之后,对被监护人的保护一直被视为监护制度的本质,可以毫不夸张地说,“现代的监护制度完全是为了受监护人的利益而创造的”。
监护是国家对公民负担的一项保护义务。对于无法处理自身事务的人可以提供的保护多种多样,法律并非最为有效与恰当的手段。但监护作为一项保护措施,其特点在于其强制属性:它是国家对于那些无法照料自身事务的公民提供人身、财产保护的一项义务。遗嘱监护人和法定监护人的职务最初均被视为权利,监护人的出任均是自愿而非强迫。法定监护人可通过“拟诉弃权”、遗嘱监护人可通过“监护弃权”的方式拒绝出任。但到共和国末期,监护逐渐演变为公共职能,监护人除非有法定事由,不能辞任。这种演变标志着“监护不再被视为一项私人事务,监护人被视为一种公职,……国家通过司法和行政手段对监护进行规制,即所谓监护的公法化、社会化趋势”。 行为能力指的是“能够有效实施法律行为的能力”。行为能力最初由蒂堡在修正权利能力概念时提出,但他对于权利能力的理解与今日的认识不同。蒂堡认为:“活着且能够继续生存的人,只有当他对运用理性具有很强的控制力的情况下,才能被当作权利和受约束的主体。那些蕴藏着理性但尚未形成理性的人,或者由于疾病而失去了理性能力的人,既不能被当作权利主体,也不能当作义务主体。”从对权利能力的这种理解中必然得出欠缺理性的人不能成为权利义务主体的结论,因此饱受诟病。对拥有权利的能力和行使权利的能力加以区分。伴随着理性因素从权利能力概念中抽离,行为能力成为一个独立的法律概念,作为自然人独立从事法律行为的前提。
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