职务侵占罪是民营企业家、公司高管最容易触犯的罪名之一。公司现代企业治理法人制度的一个关键是公司法人格独立，是指公司作为法人所具有的类似于自然人的独立法律主体资格，其基本内容包括：公司财产独立、公司意思独立、公司责任独立、公司存续独立、诉讼主体资格独立。其中非常关键的是公司有独立的法人财产，享有法人财产权，即公司法人存续期间拥有独立于包括股东在内的一切法律主体的法人财产权，股东在履行出资义务后，则丧失了对出资的所有权，取而代之是对公司的股权，即就是所谓的剩余价值索取权和公司控制权。

　　现实中，很多规模较小的小企业家股东将企业视为自己财产的一部分，公私不分，同时因规模较小，股东、高管身份混同，将公司的钱和股东、高管的钱混同使用于公私用途，如将公司的钱因私人用途任意出借，股东用自己的钱填补公司经营用款等，容易触犯职务侵占罪，也使得在职务侵占的认定上存在模糊和困难。

　　最高人民法院在《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中要求了“严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。”所以，经侦机关对股东涉嫌职务侵占罪的案件非常慎重。如何认定股东职务侵占，需要把握以下几点：

　　一、 股东的身份要求

　　根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　职务侵占罪的主体条件必须是公司、企业或者其他单位的人员。具体一类人是指股份有限公司、有限责任公司的董事、监事、高管等具有公司管理职权的人员以及除此之外的负责人、一般职员和工人等具有特定职权或因从事一定工作具备职务或工作上的便利;另一类人是指除公司外的企业、其他单位的职员。

　　因此，股东作为公司的出资人，不一定在公司有职务，不一定属于公司员工。如果该股东同时是公司职员，才属于职务侵占罪的主体，利用职务便利侵占资金，才构成职务侵占罪。另外，如果股东不是公司职员，但是为公司职员提供了帮助等行为，可以成立职务侵犯罪的从犯。

　　二、股东利用职务上的便利

　　根据《刑法》规定，职务侵占罪客观上需要利用职务上的便利，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。

　　根据公司法人格独立制度，股东作为出资人在履行完出资手续之后，意味着出资人对出资财产经营管理权的放弃与法人经营自主权的确立，股东不具有经营管理企业的职权。但现实中股东经常参与公司经营管理，因此当股东出现身份混同，在公司担任高管或具有特定职权的一般职员时，利用职权和地位所形成的有利条件，将公司财务非法占为己有时，才能认定职务侵占。

　　三、非法占有为目的

　　根据《刑法》规定，职务侵占罪主观上需要具备将单位财务非法占有为目的。股东出资设立公司，其投入的财产及收益已经不再属于个人，而属于公司所有，不能与个人财产混为一谈。如果股东利用其在公司担任职务的便利，将公司财产混同于自己的财产，或者认为公司的财产就是其个人财产，从而利用职务便利擅自占有、私分公司所有的财产，或者将该公司财产擅自转让给自己或他人控制的另一公司，均可认定具有非法占有为目的，构成职务侵占。

　　例如，擅自支取公司资金归个人使用且不予归还;以公司名义与他人签订借款合同，之后将借款占为己有或携款逃匿;采取虚假交易、不正当关联交易等方式将应归属本公司的利益为个人控股的其他企业所有;将合法持有的本单位财物进行非法处分、据为己有等等。

　　四 侵犯本单位的财物

　　1.职务侵占罪的客体方面要求侵犯了本单位的财物，其保护的实质上是公司利益和其他股东利益。若股东利用职务的便利支配公司财产的行为并未侵犯本公司利益和其他股东利益，则不能认定为职务侵占。

　　【案例】张某职务侵占案，(2017)鄂刑再4号

　　本院审查认为，鸿威公司是由张某和其妻苟某以夫妻共同财产出资设立的，张某任公司法定代表人并由其实际经营和管理，股东只有张某和苟某夫妻二人，基于张某与苟某的特殊关系，张某在鸿威公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看其行为侵占了鸿威公司的财产，但张某是公司的法定代表人，有权对鸿威公司的财产进行处置，且张某将该款用于偿还成立鸿威公司时所借的欠款，亦经苟某认可，故此行为本质上并没有损害鸿威公司的利益。

　　综上，本院再审认为，原判认定申诉人张某采取收入不上账的手段支配鸿威公司货款347000元的事实清楚，证据充分，但张某的行为没有损害鸿威公司的根本利益，亦未损害其他股东的利益，张某的行为不应认定为犯罪行为。

　　2.公司股东侵占其他股东股权能否认定为职务侵占?

　　职务侵占要求侵犯的客体是本单位财物，而股权作为一个综合性权利，既具有分红权等财产性权利，也具有决策权等性质的权利，并不能完全等同于职务侵占中的本单位财物。要认定职务侵占，应当从股东侵占其他股东股权，是否损害本单位财物上进行判断。在法院案例中，存在支持侵占股权成立职务侵占罪的案例。

　　【案例】(2015)温苍刑初字第4号

　　法院在判决中指出，从客体方面分析，股权表面上看是属于股东的个人财产，侵占股权不会改变公司独立的法人财产权。但事实上股权的价值除了表决权、经营权等权利之外，更大的价值在于股权对应的属于公司管理支配下的财产。按现代公司法理论及法律规定，股东个人将资产交给公司后，该财产与股东个人脱离，股东个人不再对该财产享有支配权，而公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股权相对应的财产享有独立的支配权。因此，股权应当属于公司的财产，属于刑法上“本单位财物”的范围。故股权可以作为职务侵占罪的犯罪对象。

　　五、其他认定难点

　　股东之间的问题多为经济纠纷，经侦机关对股东涉嫌职务侵占罪的案件非常慎重，需要综合考虑多种因素，以免造成刑罚权不恰当地向经济纠纷领域渗透。

　　1. 在以公司名义向股东提供借款时，要认定股东是否构成职务侵占?这需要参考《公司法》有关公司向股东借款的规定、公司内部章程的约定、董事会、股东会决议等情况慎重判断。

　　2. 一人公司认定股东职务侵占的难点。所谓一人公司，是指《公司法》规定的只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。尽管在一人公司中也坚定法人格独立制度，但在认定股东职务侵占时依旧存在困难。在要认定一人公司股东职务侵占时，需要谨慎判断股东主观上的职务侵占的故意，因为一人公司由股东一人经营管理，其混用公司财产和私人财产的行为是否具有非法占有为目的存在判断上的困难。此外，若一人公司的股东侵犯本单位财产，但股东只有其本人，是否具备社会危害性需要判断。

　　本文作者：

　　林子淇，中山大学刑法学硕士。

　　刘锐，中山大学刑法学硕士。