问：王某与董某结婚并生育一子,双方离婚后,王某进行亲子鉴定,发现自己并非孩子的亲生父亲,遂起诉要求女方返还抚养费,并赔偿精神损失25万元,对此类精神损害赔偿之诉是否应当支持,审判实践中存在不同意见。一种意见认为,女方确有过错,且对男方构成精神伤害,故应当支持;另一种意见认为,女方的行为并不符合法定的离婚损害赔偿构成要件,抚养非亲生子女能否视为一种精神伤害有待商榷,故不宜支持请问哪种意见比较要当?

答：抚养未成年子女是父母的法定义务。《民法典》第一千零七十一条第二款规定,不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。可见,非婚生子女的生活费和教育费等经济上的法定抚养义务仍然归属非婚生子女的生父或生母负担,而实际抚养者在法律上并无该抚养义务。题述中男方受欺骗抚养了非亲生子女,代替孩子的亲生父亲履行了法定的抚养义务,孩子的生父和生母无法律上的原因获利,依据《民法典》第一百二十二条的规定,“因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益”,构成不当得利。男方得知事实真相后,当然有权利追索以前所支付的抚养费,从男方的角度来看,女方在婚姻关系存续期间与他人发生不正当关系生育子女,对其精神上造成了巨大伤害，故其同时有权要求侵权者赔偿精神损失。需要指出的是,这里的赔偿精神损失与《民法典》第一千零九十一条规定的离婚损害赔偿是两件事。第一,《民法典》第一千零九十一条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)与他人同居;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员…”婚姻关系存续期间与他人发生不正当关系生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件,即发生不正当关系生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。第二,最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民法典婚姻家庭编的解释(一)》第八十八条第(一)项规定:“符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。”所以离婚之后无过错方向过错方追索精神损害赔偿的诉讼,在程序上也不符合婚姻法上离婚损害赔偿请求权的行使条件。而判决女方赔偿精神损失的依据应是《民法典》人格权编、侵权责任编及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若问题的解释》中的有关规定。

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