序言

2021年1月22日，全国人大常委会通过了修订后的《行政处罚法》（以下简称“新法”），并将于2021年7月15日起施行。这是该法自1996年施行以来迎来的首次“大修”。此次修订明确了“行政处罚”的定义，完善了违法行为从轻、减轻、不予处罚的法定情形，在处罚时效、处罚程序等方面也作了较多的修改，这些新规定对于行政处罚的执法适用、对于相对人的权益保护，都具有重大而深远的影响。以下我们针对新法的部分重点内容，着重探讨行政处罚的“罚与不罚”的问题，以供讨论和参考。

一、“罚”——新增的行政处罚定义和种类

什么是行政处罚？新《行政处罚法》采用定义+列举的方式对此进行界定。一方面在新法中增加了对“行政处罚”的定义，即第二条规定的 “行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”；另一方面，在第九条中列举了主要行政处罚种类，与现行《行政处罚法》相比，增加列举了以下几类行政处罚：通报批评、降低资质等级，以及限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业的行为罚。

上述新增列举的处罚种类，以下两类与企业单位或者个人的经营和从业直接相关，我们对此进行侧重探讨。

1.关于“降低资质等级”

这一类处罚主要是针对开展相应的生产经营或者执业活动需要取得一定的资质条件，并且不同的资质等级所允许从事的活动范围不同的情形。比较典型的是根据《建筑法》规定，对从事建筑活动的企业单位，包括建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，需要取得相应等级的资质，不同资质等级被许可的从业范围不同。而对于超越本单位资质等级承揽工程、非法转让和出借资质证书、监理单位弄虚作假等违法行为，可处以“降低资质等级”的处罚。

同时我们也注意到，有一些与“降级”相关的管理措施，是否属于“降低资质等级”的行政处罚可能会存在混淆，比如海关进出境监管中的“企业信用等级”管理。根据《海关企业信用管理办法》，海关根据注册登记企业的信用状况将企业认定为高级认证企业、一般认证企业、一般信用企业和失信企业。根据规定的情形，如某个高级认证企业实施了走私行为，将直接降为失信企业，从而面临更高的查验率、不得适用汇总征税等多项对企业不利的管理措施。这类“等级”向下调整，看起来似乎属于“降低资质等级”处罚，但深入分析，我们认为这种信用等级的降低，实质上并非行政处罚，原因有三。

其一，根据海关企业信用等级设定的条件，并非仅以行政处罚作为评价标准，而是包含了对企业的内部控制、财务状况、守法规范、贸易安全等方面的综合评定机制（特别是对于认证企业），也包括在企业海关登记的经营场所无法查找到该企业且无法实际联系上等异常情况，这些都并非属于企业的违法行为；

其二，即便是对于企业实施了走私行为，或者是因违反海关监管规定被罚款累计超过100万元以上，而需要被认定为失信企业的情况，虽然与违法行为紧密相关，但是根据上述条件设定已经可以看出，对于企业实施的走私和违反海关监管规定的行为，其本身已经被处以了相应的罚款等行政处罚，调整企业信用等级实质上是基于其发生过不同程度的违法行为而对其整体合规水平、可受信赖程度的评价降低，从而进行的信用等级调整；

其三，这种信用等级的下调，导致的是企业能够享受到的一些通关便利的减少，比如减少查验率、免除担保等便利化措施，在本质上也有别于新法第二条所定义的“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。

2.关于“限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业”

这一类处罚，是将现行单行法律、法规中已经明确规定，行政执法实践中常用的行政处罚种类统一纳入到新法中，作出明确的列举。这类行为罚，既有针对法人单位的经营活动，也有针对自然人的从业限制。例如，《食品安全法》规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员；《生物安全法》规定，对于违反该法规定，从事国家禁止的生物技术研究、开发与应用活动的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，十年直至终身禁止从事相应的生物技术研究、开发与应用活动，等等。本次修法在行政处罚法的框架内完善了处罚种类，更有利于部门法的依法适用。同时，由于此类行为罚直接涉及被处罚对象的生产经营和从业，新法也明确对于此类处罚属于当事人可以要求具体听证的范围。

二、“不罚”——新增的不予处罚的情形

对于不予处罚的情形，新法除了保留现有的“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之外，新增了两种不予处罚的情形。随着新法的实施，这两种不予处罚情形的准确适用值得关注。

1. 初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚

对于此种免罚情形，其要件有三，一是初次违法，二是危害后果轻微，三是及时改正。初次违法，是适用这一免罚条款的首要前提。

在新法发布前，已经有国务院有关部门和省市对“初次违法”予以免罚的情形作出了探索。例如《计量违法行为处罚细则》将“初次违法、情节较轻的”作为可以从轻或免予处罚的情节，《北京市市场监督管理局关于贯彻落实〈北京市优化营商环境条例〉的实施意见》（京市监发〔2020〕72号）中提出“初次违法等轻微违法行为”可依法免予处罚，《江西省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行）》规定“初次违法且违法行为较轻的”可依法从轻、减轻处罚。

新法规定的初次违法免罚的要件，较上述规定更为严格，但从法律上规定可以不予行政处罚，更有利于保护行政相对人的合法权益。

2. 当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚

对于行政处罚是否考察行为人的主观状态，现行《行政处罚法》并未对此作出明确规定。理论和实务界存在主观归责、客观归责和过错推定三种基本观点，争议较大。而新法将“当事人有证据足以证明没有主观过错的”明确规定为不予处罚的情形，可以被理解为采用了广义的过错推定的观点。对于这一条的适用，具体分析如下。

（1）“主观过错”而非“主观故意”。

主观过错一般包括两种形态——故意和过失，新法使用的是“主观过错”而非“主观故意”。我们理解，对于因过失导致发生违法行为，根据相应的法律规范规定仍属于行政处罚的范围。例如，《海关法行政处罚实施条例》第十五条规定，进出口货物的品名、税号、数量、价格、原产地等申报不实的，处以没收违法所得、罚款等。该条针对的就是非故意的情形，如果是故意伪报或者瞒报的，则按照走私处以更重的处罚甚至追究刑事责任。

（2）“没有主观过错”重在“当事人有证据足以证明” 

新法所规定的“当事人有证据足以证明没有主观过错的”，在具体适用中有几个问题是值得重点关注的，特别是作为被处罚对象的当事人，依法有效地争取本条款的适用，对于维护自身权益具有重要的意义。

首先，在不同的处罚案件中，需要针对不同的违法行为类型，找准可以证明当事人不存在主观过错的要点。

例如，在食品安全的案件中，《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。我们认为，本条规定与新法设定的当事人没有主观过错不予处罚的原则是一致的。在这一类型的案件中，如果食品经营者已经按照《食品安全法》的规定履行了作为食品经营者所应尽的义务，包括建立完善的进货查验制度，对每一批次的涉案产品都进行了进货查验并记录在案，查验了生产商或者供应商提供的产品合格证明以及相应的单证和检测报告，履行了作为经营者相应的义务，应属于“有证据足以证明没有主观过错”，依法应不予处罚。当然，对于此类案件中召回或者仍然库存的不符合食品安全标准的食品，是否只能没收还是可以通过其他方式进行适当处置，属于另外探讨的话题。此外，我们也注意到，相比于《食品安全法》中规定的“可以免予处罚”，新法则直接规定了“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，我们理解，这也体现了新法对于这一原则的强化和肯定。

再例如，某汽车经销商涉嫌销售排放超标机动车的处罚案件中，经销商从2015年开始销售某品牌特定型号乘用车，某市市监局根据环保部门2018年对该车型抽取的三台车进行环保生产一致性检查时有两台不合格的结果，认定经销商从2015年以来销售的全部该车型车辆共数百台属于超标车，按照《大气污染防治法》关于销售超过污染物排放标准的机动车的规定，对经销商处以数千万元的罚款。

这是一起真实的案例，借用到新法的背景下，我们认为当事人可以从以下几个方面来证明自身不存在主观过错并主张不予处罚：

（1）经销商在销售该车型之初，验核了工信部发布的道路机动车辆生产企业及产品公告，所经销的车型在依法经核准允许销售的公告目录内；

（2）进货时查验了随车产品合格证明；.

（3）经销商验核了生产商每年定期开展的环保生产一致性自查报告，根据具有资质的检验机构出具的检测报告，该车型污染物排放合格符合生产一致性要求；

（4）所销售的车辆在用户上牌前的检验中也未出现排放不合格的情况；

（5）在相关执法部门进行立案调查并告知经销商该车型存在排放超标问题后，经销商即停止了销售行为。

基于上述情况，经销商已经尽到了自身应尽的法律义务，其不知道也不可能知道所售车辆涉嫌排放超标，应认定符合“不存在主观过错” 的不予处罚情形，这也体现了过罚相当和公正合理的原则。

其次，当事人需要重视通过充分的举证来证明自身“不存在主观过错”。

新法规定原文为“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，不同于“有证据足以证明当事人没有主观过错的，不予行政处罚”，两种不同的表述，举证责任也有差别。

我们认为，一般意义上，行政机关作出行政处罚，负有查明案件事实的责任，必须全面、客观、公正地调查、收集与案件有关的证据， 既包含可以证明当事人存在违法事实应当予以处罚，以及可以从轻、减免或者从重处罚的证据，也应当包含是否符合不予处罚情形的证据。但新法中 “当事人有证据足以证明没有主观过错的”则至少在一定程度上强调了当事人的举证责任。因此，如果涉及相关行政处罚案件的，建议当事人应当对此予以充分重视，在行政处罚的调查、听证等程序中，积极进行主张和举证，从而有效维护自身合法权益。

三、“罚或不罚”——处罚时效新变化

时效在行政处罚案件中具有非常重要的意义，超过处罚时效的不再予以处罚。在现行《行政处罚法》设定的两年处罚时效实施了25年之后，新法对此作出改变，也体现了对重点领域加大行政处罚的执法趋势。

1. 特殊领域的处罚时效延长到五年

新法除了一般情形下的两年处罚时效之外，特别规定，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，处罚时效延长到五年（第三十六条）。

如何界定“涉及公民生命健康安全”和“金融安全”的具体范围，是本条实施的核心关键。我们理解，“涉及公民生命健康安全”的表述比较原则和宽泛，其具体适用范围需要待相关机关作进一步明确，毕竟其直接影响重大。从探讨的角度，关于“涉及公民生命健康安全”，参考《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》 ，该文件中将食品、食用农产品、药品等产品界定为“与人体健康和生命安全有关的产品”，与之相类似的，比如医疗器械、特种设备等。关于“金融安全”，从最高人民法院《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》 来看，操纵股价、内部交易、虚假陈述、非法集资等都有可能涉及金融安全。当然，适用五年的处罚时效还有一点不可忽视的就是必须有危害后果，我们理解应当是产生了实际的危害后果，而不仅仅是潜在危害。

2. 违法行为的连续状态认定

关于违法行为连续状态时的计算方法，新法与现行《行政处罚法》一致，都是从“行为终了之日起计算”。

执法实践中，对于违法行为“连续状态”的认定，不同执法部门、不同地区可能存在不同的认定标准。根据原国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函〔2005〕442号），违法行为的连续状态是指“违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，这些违法行为触犯的是同一个行政处罚法规定”。全国人大官方网站上登载的《法律问答与释义》也采用了相同的解释 。上述解释内容，强调了连续实施的违法行为应当基于同一个违法故意。但是，也有不同观点认为，对于不以故意为处罚要件的行为，在认定连续行为时，也无需考虑违法故意，只要是相同的过失，也同样可以按照连续行为将两年之前的行为一并纳入处罚的范围。如前文所举的经销商销售汽车的案例，就是对经销商近三年的销售行为全部予以处罚，连续行为的认定也直接导致罚款金额成倍增加。在当事人本身没有主观过错但被处以处罚的情况下，如果再按照连续行为追溯多年的销售一并纳入处罚范围，更凸显其不合理性。

对此我们认为，随着新法关于“没有主观过错不予处罚”等新规定的实施，一定程度上可以缓解上述问题。但是，对于针对因过失而予以处罚的情形，在连续行为的认定标准上采用相对谨慎的态度和严格的标准，即非故意的，不认定为连续行为；对于存在违法故意的，则加大打击力度按照连续行为进行认定和处罚，更符合过罚相当和公平合理的原则。

结语

以上，我们从“罚与不罚”的视角，对新修订的《行政处罚法》进行了简要分析和讨论。《行政处罚法》是行政法领域一部重要的基础性法律，新法所设立的新制度、新规则所涉及的一些具体认定标准、执法掌握尺度等，也需要执法实践予以丰富和完善。后续我们将继续关注，并就其他问题作进一步的探讨研究。

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