股权融资抑或名股实债——公司融资合同的性质认定 （五）
来源：程智华律师
发布时间：2021-01-14
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经过对股债融合和名股实债的分析，我们可以提炼出审理公司融资合同纠纷的裁判思路和原则。公司融资合同是典型的商事合同，投融资各方作为平等商事主体，需求多元，交易形态多样，且对交易有丰富的经验，故需要法律特别保护的程度较低。[[德]卡纳里斯著：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第9页。]应充分认识商事交易的灵活多样性，尊重商事主体的融资安排和利益选择，查明交易本质、正确解释合同。有观点指出，名股实债类协议具有不完全合同属性，对合同解释的需求强于其他类合同，对此类不完全合同的司法裁判应当遵循合同解释优先于法律适用的原则。[参见陈克：《公司融资中的股与债——商业理性与合同解释的双重视角》，载《法与思》（微信公众号）2019年7月19日。]笔者认同这一观点，解释合同是探求当事人真意的过程，属于查明事实，而适用法律则涉及价值判断，价值判断应在查明事实的基础上进行。应避免对融资合同先入为主的产生“名为……实为……”的思维定式，进而适用某类法律进行性质和效力判断。对待公司融资合同需秉持轻形式、重实质的态度，遵循合同本身解释当事人合意。有时合同内容存在模糊、歧义或名实不符，难以认定，当事人在事后又都采取对自己有利的解释，此时更要求裁判者作彻底思考，依当时情境可以理解的意义来掌握当事人在合同中确定的合意。[参见[德]拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第178-179页。]这需要商事法官将交易过程中的更多因素纳入考虑范围，在合同文本的基础上，结合融资背景、目的、模式以及当事人权利义务、合同履行情况综合判断。包括但不限于以下几个方面：1.融资期限与回报。股权投资的期限通常有三到五年甚至更长，或者以上市、破产、达到某种业绩等不确定事项为限；而借款协议往往约定一到两年甚至几个月的固定期限。本文前述农发公司诉通联公司案中，法院考虑到每年1.2%的回报率对借贷利息而言过低。2.股权转让或增资价格是否符合交易目的和商业习惯。当融资金额过高、过低或与股权价值无直接关系时，表明股权转让或增资很可能并非当事人真实意思。3.是否存在主债权或存在其他担保。有些名股实债的交易中，如果还存在借款合同，则股权转让或增资扩股行为很可能只是一种担保；有时融资方会向投资方提供一定的担保作为增信措施，签订其他担保合同。当然，在仅有一份股权转让或增资扩股协议时，也有可能是股权让与担保借款，不能一概而论。4.是否办理了工商登记。工商登记对于股权虽非设权效力，但具有公示公信效力，在涉及外部关系的案件中，需考虑登记股东对外承担的责任风险以及相对人的信赖利益。5.是否实际行使股东权利、参与公司经营。投资方如果能够行使股东权利，参与公司经营管理，如委派董事、高管，进行投票、决策等，一般可认定为股权。这并非绝对标准，如财务投资者并不参与公司经营管理、优先股股东无表决权，我们却不能因此否定其股东身份，将其对公司的权益视为债权。又如在美国法上涉及股（合伙）与债（借款）认定的典型案例Martinv．Peyton 中[See 158 N．E．77，79 (N．Y．1927); Stephen M．Bainbridge，Agency，Partnerships ＆ LLCs，Foundation Press，2004，pp．104－110; J．Dennis Hynes，Lender Liability，58 Tenn．L．Rev．635 (1991)．转引自许德风：《公司融资语境下股与债的界分》，载《法学研究》2019年第2期。]，法院认为，债权人目的仍是促使债务人归还本金与利息，而拥有知情权、检视权乃至限制债务人过度投机的否决权等，亦不足以说明债权人实质性地取得了控制债务人的地位（故不足以使其成为合伙人）。6.交易主体及行业情况。基金公司、投资公司等专业财务投资者，其回购或补偿条款作为退出机制系常规操作，一般认为是股权投资。类似条款在地产、金融等管制行业，则可能落入监管规定的射程范围被识别为名股实债。融资方的类型和行业、经营状况也可能影响融资方式偏好，有助于探寻当事人真意。必须全面解读融资交易合同中的信息，防止仅通过局部解释而产生以偏概全的弊端，最终扭曲融资各方的真意。[参见陈克：《公司融资中的股与债——商业理性与合同解释的双重视角》，载《法与思》（微信公众号）2019年7月19日。]应把资金投入、履行合同、资金返还三个环节整体考察，判断交易链条中当事人利益是否公平、合法。不能只截取产生争议的资金返还环节，孤立审查该返还责任是否损害公司或其他主体利益。比如最高人民法院在瀚霖案[参见（2016）最高法民再128号民事判决书。]中就运用整体思维，将“受让增资扩股后的股权”“如未上市，则股东回购股权”“目标公司对回购提供担保”三个环节视为一个整体交易模式，进而认定瀚霖公司为股权回购提供担保有效，理由是投资款全部投入公司，该担保行为有利于公司自身经营发展，并未损害公司及股东利益。而不是将公司担保行为单独割裂出来，认定其违反公司法第16条、损害公司及股东利益而无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系。一般而言，仅涉及股东内部之间关系的根据合同约定处理即可，涉及公司和债权人利益的则需考虑外部关系的影响。注意不能机械地认为只要存在其他债权人就一定适用外观主义而认定为股权融资，还应考虑是否存在合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为；也不能机械认为公司承担回购或补偿义务就必然损害债权人利益，还应考虑公司履行义务是否减损公司资产、降低偿债能力，资产是否足以清偿其他债务等。在效力认定上，应解决好公司自治与司法介入的关系。严格按照合同法第52条的规定依法认定合同无效情形，不轻易否定合同效力。民法总则第153条所涉法规到底是解释为强制规定还是任意性规范更应审慎判断。[参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第479-482页。]通过对合同法第52条的恪守与解释，司法机关逐渐形成了相对独立稳定的合同效力判断标准，为商事创新提供了保护。近年来，在金融风险积累和强监管趋势背景下，越来越强调司法裁判导向与行政监管目标的协调统一。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》对规避监管套利、新类型担保、国企贷款通道业务、地方政府融资等行为效力作了论述和要求；最高人民法院在其下发的《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》中则直接规定可以参照适用相关业务规则。[ 《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第4条规定：“对于证券交易所经法定程序制定的科创板发行、上市、持续监管等业务规则，只要不具有违反法律法规强制性规定情形，人民法院在审理案件时可以依法参照适用”。]在认定合同效力时必须对监管规定予以重视和尊重，同时也要准确把握其与交易自由之间的界限，不可从一个极端走向另一个极端。违反监管规定的行为是否属于合同法第52条第4项和民法总则第153条规定的损害社会公共利益、违背公序良俗，仍然是一个值得慎重研究的重要问题。随着金融与实体经济的深入融合发展，公司融资中出现的金融创新、融资模式将呈现更丰富的非典型样态，这是商事活动的必然趋势，对我国的民商事立法、司法都提出了更多、更新的需求。在立法、金融监管层面，应当体现必要的开放性和包容度，回应这种需求。在司法层面，裁判者在处理公司融资合同争议时，应充分尊重当事人的约定，查明交易前后的相关事实，通过合同条款和真实意思确定交易本质，审慎认定合同效力，依法准确界定当事人之间的权利义务关系，促进投资、保障交易安全，为维护国家金融稳定和良性发展保驾护航，为市场经济创新和良好营商环境提供司法支持。
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