前几天，有位朋友私信问我这样一个问题：劳动者被用人单位辞退，于是在劳动仲裁阶段主张1裁决用人单位继续履行劳动合同。劳动仲裁委员会审理后作出裁决，确认用人单位解除劳动关系合法，驳回劳动者其他仲裁请求。劳动者不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，诉讼请求为：请求法院判决用人单位支付违法解除赔偿金xx元。后来法院以违法解除劳动合同赔偿金未经劳动仲裁前置程序为为由不予处理，驳回起诉。于是劳动者又向劳动仲裁委提起仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金，发现之前确认解除劳动关系合法的仲裁裁决生效了，于是败诉了。为什么？

其实，如果从法律角度分析的话，可能会出现两种分析角度：

第一种是，劳动者仲裁阶段主张继续履行劳动合同，而一审阶段提起诉讼主张支付违法解除劳动合同赔偿金，视为劳动者对于诉讼请求的变更，而支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求没有经过劳动仲裁前置程序是事实，根据《劳动法》七十九条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动仲裁程序是劳动争议的必经程序，未经劳动仲裁程序直接向法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；对已受理的，应驳回起诉。法院驳回起诉后，劳动者未在法定时间内向人民法院提起诉讼，确认解除劳动关系合法的劳动仲裁裁决发生法律效力。

在这里顺道解释下劳动争议未经劳动仲裁直接向法院起诉，不予受理或者驳回起诉的直接依据。其实这个问题也是我们法律人在实务中心中“上一辈法律人就这样跟我们说的，习惯性做法嘛”思维所体现的点之一，心中知道是这样的，但是真的问，为什么是这样？依据呢？或许会一时语塞。早在1998年，最高人民法院《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》的精神就是，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定的精神，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。2000年，最高人民法院副院长李国光《在全国民事审判工作会议上的讲话（2000年10月28日）重申了这一点。2017年11月8日，人力资源社会保障部 最高人民法院出台了《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》（人社部发〔2017〕70号），该文件规定，对未经仲裁程序直接起诉到人民法院的劳动人事争议案件，人民法院应裁定不予受理；对已受理的，应驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。之后，全国各地相继出台文件对此进行了强调。

言归正传，接着说第二种观点。

第二种观点就是，劳动者仲裁阶段主张继续履行劳动合同，而一审阶段提起诉讼主张支付违法解除劳动合同赔偿金，基于劳动争议全面审理规定，视为劳动者增加诉讼请求，劳动者的仲裁请求转化为诉讼请求，那么一审阶段，劳动者诉讼阶段的诉讼请求就有两个个：1继续履行劳动合同；2支付违法解除劳动合同赔偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。” 的规定，是否可以合并审理，需要看新增诉讼请求与诉争的劳动争议是否具有可分性，两个诉讼请求虽然都是基于违法解除劳动合同的事实，但是却有冲突，此时，法院应当向劳动者释明要求其明确诉讼请求，选择其一，而不是径行认为劳动者变更了诉讼请求驳回起诉。

就我而言，我认同第二种观点，有法律依据又能减少诉累保护劳动者和用人单位利益，化解社会矛盾。

从这个案件中，也可以看出，劳动争议案件，诉讼阶段对于诉讼请求的变动要小心，答辩也要小心。

举两个我经办案件的例子：第一个例子，我作为用人单位二审代理人，劳动者一方在一审答辩时称，请求法院仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，维持仲裁裁决，而恰恰仲裁阶段与一审阶段裁决的未订立书面劳动合同二倍工资差额存在时间段的差异，提出上诉的点就是，这个答辩意见改变了诉讼请求，一审法院存在超范围裁决的情形。二审时，法官就问劳动者一方，为什么当时这样答辩，后来劳动者放弃二倍工资差额，将几个劳动争议案件调解结案。说实话，一审判决逻辑非常缜密了，我花了一周时间反复研究一审判决书，才在某天半夜想到这个点。

第二个例子：应该是前年或者去年经办的案件，我也是用人单位代理人，劳动者主张“经济赔偿金”，当时他是有机会明确下诉讼请求为违法解除劳动合同赔偿金的，后来法院以经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金是两种截然不同的请求事项，驳回劳动者诉讼请求，告知其可以另行主张赔偿金。当时时效已经非常紧迫了。后来违法解除劳动合同赔偿金的诉求由于某些原因也没有得到支持。

谨慎总是没错。

下面，我们来看下仲裁阶段主张继续履行劳动合同（违法解除劳动合同赔偿金），诉讼阶段主张违法解除劳动合同赔偿金（继续履行劳动合同），国内部分地区法院的裁判观点。

1济南市中级人民法院 （2018）鲁01民终1345号 案：

劳动者在前置的仲裁程序中请求撤销用人单位作出的《解除劳动合同通知书》，并继续履行劳动合同，在一审诉讼中变更诉讼请求为判令用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

一审、二审法院均认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。两者分别为独立的劳动争议请求，不予处理。

2福建省高级人民法院 （2017）闽民申1841号案：

劳动者申请仲裁时以终止劳动关系为前提而要求支付赔偿金，在起诉时将诉讼请求变更为恢复劳动关系。

一审法院认定其变更后的诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，而裁定驳回其起诉。福建高院认为，两种请求系分别建立在劳动合同继续履行和终止劳动关系完全不同的基础之上，一审法院认定其变更后的诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，而裁定驳回其起诉并无不当，由于劳动者一审变更诉讼请求为恢复劳动关系，故对于其要求支付赔偿金的请求不属于一审审理范围。

3北京市第三中级人民法院 （2014）三中民终字第06176号案：

劳动者在仲裁阶段要求用人单位给付违法解除劳动合同的赔偿金，其在一审期间改变仲裁阶段的主张，要求继续履行并顺延其与用人单位之间的劳动合同。

一审法院认为：劳动者在劳动仲裁期间认可双方劳动关系已解除，未要求继续履行劳动合同，主张支付违法解除劳动合同的赔偿金，现用人单位也不同意延续双方的劳动关系，故劳动者现要求继续履行劳动合同，亦已不具备现实条件。

二审法院认为，根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者依法有权要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，但上述两项权利只能择一行使，选择其中一种权利即不得主张另一种权利。劳动者在仲裁阶段主张违法解除劳动合同的赔偿金，即丧失了要求用人单位继续履行劳动合同的权利，一审法院支持劳动者关于违法解除劳动合同赔偿金的请求正确。

4北京市第二中级人民法院 （2016）京02民终1930号案 ：

劳动者劳动仲裁阶段主张继续履行劳动合同，劳动仲裁委驳回其仲裁请求。劳动者诉至法院，法院审理期间，劳动者撤回继续履行劳动合同的请求，提出用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

法院认为，支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求未经仲裁前置程序，法院不予处理。

5天津市第二中级人民法院 （2017）津02民终614号案 ：

劳动者仲裁阶段主张的继续履行劳动合同，诉讼阶段主张的违法解除劳动合同的赔偿金。

法院认为，劳动者主张的违法解除劳动合同的赔偿金，尽管不同于仲裁阶段主张的继续履行劳动合同，但二者均属于违法解除劳动合同的法律后果，权利人有权选择，劳动者在诉讼阶段选择主张经济赔偿，并不属于独立的劳动争议。

6沈阳市中级人民法院（2015）沈中民五终字第1690号案：

劳动者劳动仲裁阶段主张用人单位支付经济赔偿金”，一审庭审中，变更为补齐亏欠原告的职工待遇后恢复双方的劳动关系和职工待遇

一审法院认为，劳动者要求恢复劳动关系的诉讼请求并未经过仲裁前置程序，不予审理。

二审法院认为，一审法院同意劳动者变更诉请，却又以劳动者恢复劳动关系诉请未经仲裁前置程序为由不予审理，因恢复劳动关系与确认解除劳动合同违法具有不可分性，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，一审法院不予审理，属程序违法。

7上海市第二中级人民法院 （2015）沪二中民三（民）终字第273号 案：

诉讼中劳动者劳动者撤回起诉时提出的要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，要求继续履行劳动合同。

法院认为，①劳动者撤回违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求视为认可仲裁有关违法解除劳动合同赔偿金的裁决结果；②劳动者申请仲裁要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，以及认可仲裁对于这一项请求的裁决结果相矛盾，且继续履行劳动合同必须具备可继续履行的前提条件，但双方之间的劳动合同已经到期，客观上也无法继续履行；③劳动者在一审期间撤回赔偿金主张亦是以能恢复劳动关系为前提，一审法院在对劳动者要求恢复劳动关系的请求未予支持的情况下，基于双方未提起诉讼的仲裁裁决内容判令支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。

8上海市第一中级人民法院 （2013）沪一中民三（民）终字第425号案：

劳动者仲裁阶段主张恢复劳动关系，诉讼阶段主张违法解除劳动合同赔偿金。

法院认为，恢复劳动关系与违法解除劳动合同赔偿金指向的实体问题与仲裁阶段实质是一致，仲裁对于用人单位是否存在违法终止劳动合同的问题已经进行了审查， 劳动者变更诉讼请求并不违反仲裁前置的要求。

9南京市中级人民法院 （2019）苏01民终6099号 案：

劳动者仲裁阶段主张撤销解除劳动合同通知书，恢复劳动关系及确认双方自2018年2月16日起建立无固定期限劳动关系；诉讼阶段撤回仲裁阶段诉请，变更、增加诉讼请求为，确认用人单位解除劳动合同通知书违法，并要求用人单位支付解除劳动关系赔偿金。

法院认为，上述两项主张均基于用人单位作出解除劳动合同通知的同一事实，而关于用人单位作出解除劳动合同行为违法与否的问题，已经仲裁审理，劳动者变更后的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性。

10广州市中级人民法院（2016）粤01民终1349号案：

劳动者仲裁阶段主张继续履行劳动合同，诉讼阶段主张支付违法解除劳动关系的赔偿金。

法院认为，劳动者的仲裁申请是要求继续履行劳动合同，诉讼请求是要求支付违法解除劳动关系的赔偿金，二者的请求不同，但是，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，即使劳动者仍然以继续履行劳动合同提起诉讼，在用人单位不同意恢复劳动关系的情况下，法院也应当向劳动者释明是否变更诉讼请求，劳动者仍然可选择要求用人单位支付违法解除劳动关系的赔偿金，所以，劳动者的主张不违反违反仲裁前置规定。

11三明市中级人民法院 （2018）闽04民终706号 案：

劳动者劳动仲裁阶段要求继续履行劳动合同，诉讼阶段则未要求继续履行劳动合同，而改为提出要求补发工资并给予经济赔偿的诉讼请求。

法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。不可分性要求具备的两个条件，一是基于同一事实产生，二是相互之间有依附性。所谓基于同一事实而产生，是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求是因同一法律事实而引发的；而所谓相互之间具有依附性，是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求之间不能具有矛盾、反对、并列的等关系，而应当具有包含、因果、递进、部分或全部重叠等的密切关系。支付经济赔偿金与继续履行合同就是反对关系，不具有依附性。只有同时满足基于同一事实而产生、相互之间具有依附性两个条件才符合不可分性的要求。劳动者诉讼请求违反了劳动仲裁前置程序。

法院对劳动者进行释明，并要求其明确诉讼请求，劳动者放弃选择，法院以其在诉讼中提出的诉讼请求为依据，认定劳动者变更了要求继续履行劳动合同的仲裁请求事项，其要求补偿金及赔偿金的诉讼请求因未经仲裁前置，不予处理。

12重庆市第五中级人民法院 （2013）渝五中法民终字第02326号 案

劳动者仲裁阶段主张违法解除劳动合同损害赔偿金，诉讼阶段要求继续履行劳动合同。

法院认为，劳动者在仲裁时提出的仲裁请求是依据《中华人民共和国劳动法》第九十八条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定提出的，因上述规定并未设置支付赔偿金的前提条件是劳动者与用人单位之间的的劳动关系予以解除。劳动者在仲裁申请书中也未表明要解除双方的劳动关系。劳动者在一审中要求继续履行劳动合同的诉讼请求与仲裁申请中要求支付赔偿金的请求系基于同一诉争事实即用人单位存在违法解除劳动关系的行为，二者具有不可分性，为减少当事人的诉累和有利于纠纷的解决，可以允许劳动者变更新的诉讼请求。

梳理一下，认为不违反仲裁前置程序的法院：广州市中级人民法院，南京市中级人民法院，上海市第一中级人民法院，上海市第二中级人民法院，沈阳市中级人民法院，天津市第二中级人民法院，北京市第三中级人民法院，重庆市第五中级人民法院

违反仲裁前置程序的法院：济南市中级人民法院，北京市第二中级人民法院，福建省高级人民法院，三明市中级人民法院

其实想说的还有很多，但是比较杂乱了，说两个问题吧。

第一个：就说下北京三中院和重庆五中院所审理案件中涉及的，仲裁阶段主张违法解除劳动合同赔偿而诉讼阶段主张继续履行劳动合同的问题吧，个人认为仲裁阶段主张违法解除劳动合同赔偿金的话，应当认为劳动者认可劳动关系解除的事实，因为违法解除劳动合同赔偿金的前提是对于解除劳动合同的行为是否合法的认定。而继续履行劳动合同的前提1是确认解除劳动合同违法，2撤销解除劳动合同的决定，比主张违法解除劳动合同赔偿金多了一个前提，所以，既然劳动者已经认可双方劳动关系解除的事实，便丧失了继续履行劳动合同的权利，这种情形下，法院允许劳动者在诉讼阶段变更诉讼请求为继续履行劳动合同有不妥之处。这个问题，重庆五中院应当意识到了，所以在论述支持劳动者继续履行劳动合同诉讼请求时，专门论述道，“被上诉人周xx在仲裁申请中是依照《劳动法》第九十八条规定要求xx公司支付损害赔偿，该损害赔偿与《劳动合同法》第四十八条规定中违法解除劳动合同赔偿金的性质不同，因此不能推定被上诉人周xx已做出放弃继续履行劳动合同的选择。”

第二个：在未就仲裁裁决提起诉讼视为认可仲裁裁决的的问题，北京、上海、乌鲁木齐、江苏苏州、江苏无锡、河北秦皇岛、河北廊坊、山东的青岛、济南、烟台、潍坊、枣庄、济宁、德州等地区，法院的裁判观点也许就是当事人在接收到劳动仲裁裁决后，未在法定期限内提起诉讼的话，视为认可仲裁裁决。那么在这些地区，劳动者在诉讼阶段主张1确认解除劳动关系违法，2继续履行劳动合同，仲裁裁决：确认解除劳动关系合法。然后劳动者向法院起诉诉讼请求为支付违法解除劳动合同赔偿金，是是不是可以认为未就仲裁裁决项确认解除劳动关系合法提起诉讼，是不是很危险？