程杰律师

当事人印制散发假冒《故事会》的宣传册对自己医疗服务进行宣传的行为，是否同时侵犯了第505955号故事会注册商标专用权，是否需要没收、销毁当事人被查扣的700本宣传册？对此问题，有三种不同意见：

     第一种意见认为：当事人印制散发的宣传册，是其医疗广告载体，是纯粹免费散发的广告宣传品，不是用于流通交换的，不具有商品属性，不属图书杂志报纸或其类似商品。当事人在涉案宣传册上标注“故事会”字样，不具有识别商品来源功能，不属商标侵权意义上的商标使用。因此，当事人涉案行为，未构成商标侵权行为。

     第二种意见认为：当事人印制散发标注“故事会”字样的宣传册，构成《商标法》第五十二条第（五）项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项所称的侵犯注册商标专用权行为。理由是：当事人不是作为《故事会》期刊的竞争对手或同业经销商，在期刊杂志等相同或类似商品上使用“故事会”字样。当事人在宣传册上标注“故事会”字样，不是为了表明该宣传册是上海文艺出版社出版的《故事会》期刊，不是想“盗版”《故事会》来提高宣传册的销量，而是将《故事会》期刊的封面、版式作为其用于免费发放的宣传册的装潢蓝本。即，当事人在宣传册上标注的“故事会”字样，不属于表明宣传册供应来源的商标，而属于装饰、美化宣传册的商品装潢。不过，当事人将“故事会”字样在宣传册上如此作装潢使用，会让部分分辨能力相对较弱的农村群众误以为是正规《故事会》期刊发布的医疗广告，客观上会误导公众，对《故事会》期刊的信誉和故事会注册商标专用权会造成一定的损害，构成了“将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品装潢使用，误导公众的”商标侵权行为，应依法没收、销毁当事人被查扣的700本宣传册。涉案侵权宣传册是当事人免费发放的，其货值无法认定，因此，当事人商标侵权行为的非法经营额也属无法计算。

     第三种意见认为：当事人印制散发假冒《故事会》的宣传册，构成《商标法》第五十二条第（一）项所称的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”的侵权行为。理由是：

     （一）涉案宣传册具有双重属性。一方面，当事人主观上主要是将涉案宣传册，作为向相关公众免费发放的广告宣传品来印制。另一方面，当事人主观上，也存在希望相关公众以为是《故事会》期刊发布的医疗广告的意图；客观上，涉案宣传册的版式、规格、内容，也足于让公众认为是书刊出版物，足于让普通群众误认为是《故事会》期刊。

     所谓“出版物”，是指承载着一定信息知识、能够进行复制并以向公众传播信息知识为目的的产品，包括报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。新闻出版署1991年1月30日《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》，曾明确指出：“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等，都属于非法出版物。”新闻出版署1997年印发的《内部资料性出版物管理办法》第二条，则将在本系统、本行业、本单位内部，用于指导工作、交流信息的非卖性成册、折页或散页印刷品，界定为内部资料性出版物。实务中，新闻出版管理部门已按非法出版物依法认定查处了多起医院印制散发宣传册案。因此，涉案宣传册应当认定为相当于书刊的出版物，与第505955号故事会注册商标核定使用的“书报杂志”属相同商品。

     （二）当事人为宣传其有偿医疗服务，而向患者或其家属以及不特定群众免费散发的行为，不影响涉案宣传册的商品属性。当事人委托印刷厂印制涉案宣传册并支付费用，此时，宣传册是用于交换的商品。当事人收到宣传册后向患者或其家属以及不特定群众免费散发，是为了宣传其有偿医疗服务，属于商业活动中争取交易机会的环节，宣传册的散发免费不影响其商品属性。

     （三）涉案宣传册的版式、规格、内容，足于让相关公众将其认知为书刊，而非认知为普通广告道具；宣传册上标注的“故事会”字样，足于让相关公众误认为免费得到的是《故事会》期刊，并进而误认为当事人的医疗广告是由《故事会》期刊刊发的，甚至基于对《故事会》期刊的喜爱或信任而信任当事人的医疗广告。显然，涉案宣传册上的“故事会”字样，已具备识别书刊或所谓“宣传册”的出版者的功能，属于商标侵权意义上的商标使用。因此，虽然当事人不是书刊杂志的经营者，也不是为了有偿转让牟利而印制涉案宣传册，当事人未经故事会商标注册人许可，擅自委托他人印制标注“故事会”字样的宣传册并向公众散发的行为，也构成了《商标法》第五十二条第（一）项所称的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”的侵权行为。

     （四）涉案宣传册应认定为假冒的《故事会》，属侵权商品。工商机关应依照《商标法》第五十三条，没收、销毁当事人被查扣的700本假冒侵权宣传册。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条的规定，商标侵权行为的非法经营额，是指当事人商标侵权行为实施过程中，制造、储存、运输、销售的侵权产品的价值。本案当事人是免费散发假冒侵权宣传册，没有实际销售价，也没有销售标价。包括已免费散发的涉案假冒侵权宣传册的价值，都应当依照前述司法解释，按真品《故事会》的市场零售价计算。即，当事人印制散发的假冒侵权宣传册货值按每本3元计算，共计1.5万元，这便是当事人涉案商标侵权行为的非法经营额。

     笔者赞同第三种意见。当事人的行为，构成了广告违法与商标侵权的想象竞合违法，工商机关应按照“分别适用但同种处罚不重复”原则，分别适用前述广告管理法规条款，以及《商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条，责令当事人印制散发假冒侵权宣传册发布虚假违法医疗广告、消除影响，没收被查扣的700本假冒侵权宣传册，可并处罚款。