如何判定擅自使用他人商品包装、装潢的行为是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”根据上述法律规定，人民法院在判定擅自使用他人商品包装、装潢的行为是否构成不正当竞争时，需从请求保护的商品包装、装潢是否有一定影响力以及请求保护的包装、装潢与被控侵权商品的包装、装潢是否相同或者近似，足以引起相关公众混淆、误认两方面予以认定。

（一）关于商品包装、装潢是否具有一定影响力的问题。包装指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装潢指为区别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的有一定影响的商品包装、装潢是指该商品的包装、装潢能够起到区别商品来源的识别作用，而不是指该商品的包装、装潢具有新颖性或独创性。被侵权人可以举证证明销售数量较大，销售区域较广，在消费者中的知悉程度较高、影响力较强，获得了较高的知名度和影响力。在一定区域内具有较高的知名度，具有较强的显著性。商品包装、装潢构成要素和整体设计具有一定的特色。

（二）关于侵权人的商品包装、装潢与权利人的商品包装、装潢是否相同或近似，能否引起相关公众混淆、误认的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆，与知名商品特有包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”通常会根据上述法律规定的判断原则和方法，以相关公众的一般注意力为标准，通过整体比对、细节比对和隔离比对相结合的方式进行对比。

（三）关于因不正当竞争侵权应承担何种民事责任的问题。“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。侵权赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。因此，对于不正当竞争行为，权利人要求侵权人停止生产、销售、并赔偿损失、消除影响等是常见的诉求。

关于赔偿损失的问题。首先考虑权利人因被侵权受到的实际损失，其次考虑侵权人因侵权所获得的利益，如果两者均难以确认，则应适用法定赔偿，包括维权的合理支出费用。法定赔偿则根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，综合考虑权利人的知名度、显著度、广告宣传投入、销售规模、各侵权人侵权行为的过错程度、经营规模、不正当竞争的性质、情节、行为持续时间和销售范围以及当地经济发展水平，由本院依据案情酌定赔偿经济损失。