发包人明知实际施工人借用资质不能向出借资质方主张连带赔偿

【案例观点】

本案双方的争议焦点就在于某B公司是否应对郑某的债务承担连带责任的问题。

首先，根据某A公司与郑某签订的《内部承包协议》的约定，某A公司系将涉案工程分包给郑某。某A公司在将工程分包给郑某时明确要求郑某找到有资质的专业分包单位与之另行签订专业分包合同。

其次，根据郑某向某A公司出具的《委托书》可知某B公司系郑某找来的专业分包单位，某A公司与某B公司所签订的《专业分包合同》是郑某履行其与某A公司所签《内部协议书》的约定。由此可见，某B公司与某A公司并没有在双方之间建立建设工程合同关系的真实意思表示，该合同属于双方通谋虚伪的意思表示，该合同中的建设工程合同中权利义务的约定对双方不发生法律约束力。

最后，根据（2019）粤0106民初38026号民事判决，某A公司以《内部协议书》作为合同依据请求郑某返还多付工程款，可知某A公司是明知郑某系实际施工人，并认为郑某与其之间存在直接的建设工程施工合同关系，双方之间实际履行的是《内部承包协议书》。而且某B公司二审提交的证据亦能证明某A公司对郑某借用某B公司收款是明知的。

综合上述事实，可知某A公司是明知郑某借用某B公司的资质与其签署《专业分包合同》，某A公司与郑某之间实际履行的就是《内部承包协议》。因此，三者之间为发包人、借用资质方和出借资质方的关系。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，对于出借资质方和借用资质方的连带责任予以明确规定，该规定对于发包人权利的保护是建立在发包人对挂靠行为不知情的基础上，而本案并不符合该条规定的情形。故某A公司在没有法律规定或合同约定的情形下，请求某B公司对郑某的债务承担连带责任，本院对此不予支持。

【案情简述】

一审起诉请求：1.某B公司与郑某向某A公司连带清偿本案超付的工程款本金8806419.89元；2.本案诉讼费由某B公司承担。

一审法院认定事实：某A公司曾于2019年起诉郑某，要求郑某返还超付的工程款19361908.29元并支付利息，天河区人民法院受理并依法审理后，作出（2019）粤0106民初38026号民事判决，判决：该案被告郑某向该案原告广州某A建设发展有限公司返还超付的工程款19361908.29元并支付利息。上述判决已经发生法律效力。上述判决查明并认定以下与本案相关的内容：

一、2015年，某A公司承接了广州市某CC开发建设有限公司（以下简称C开发公司）为总承包单位的“广州市某山保障性住房项目工程施工三标（即南区）”项目。后，某A公司（甲方）与郑某（乙方）签订了《内部承包协议》，约定：鉴于：1.由总承包单位承建的“广州市某山保障性住房项目工程施工总承包三标（即南区）”，总承包单位将本工程部分专业工程发包给甲方，由甲方进行施工，甲方通过各工程项目部进行内部竞标，选定乙方承包该专业分包工程……以单个工程项目为承包内容，以乙方及其管理的广州市某建设发展有限公司某工程项目部共同承包的方式进行承包，由乙方自负盈亏……第一条工程名称：广州市某山保障性住房项目（南区）标段三。第二条工程地点：广州市天河区某村。工程预算造价暂定50697049.04元，其中安全文明措施费暂定为4394239.4元。第三条承包范围：3栋13层廉租房（L-18b~L-20b），1栋三层幼儿园、托儿所（C-6），总建筑面积约27732.67平方米……第五条专业分包合同。本项目必须进行专业分包的工程，乙方所选取的专业施工单位必须属于《广州市某建设发展有限公司工程合格分承包方名录》中的合格分承包方，如乙方选取的专业施工单位不在《名录》上，须经甲方对该专业施工单位进行考察评审确认具备承接该项目专业分包工程的资格后方可选用。同时，由甲方与该专业施工单位签订专业分包合同，专业分包合同项下工程所产生的费用（包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险）均由乙方负责，同时，专业分包单位必须凭有效的建安发票向甲方收取该部分工程款……甲方每次收到总承包单位工程款后，在扣除税金、管理费以及甲方按本协议书可直接扣除乙方应收的工程款后，根据本条第1款的情况，及时将剩余工程款拨付乙方指定的专业分包单位、劳务公司、材料商，甲方付款后视作已向乙方付款，乙方自行与专业分包单位、劳务公司解决收款事宜。7.在总承包单位支付本工程的工程款时，由甲方负责向总承包单位收取。甲方不承担垫付工程款的责任……9.本项目财务结算，乙方按甲方与总承包单位最终审核的结算下浮12%并扣除相关费用和处罚后进行财务最终结算……备注：乙方和甲方之间完全是一种独立的承包关系。即在施工期间双方各自承担“内部承包协议书”中约定的权利、义务，对外承担独立的法律责任。今后凡遇本工程所涉及的一切对外债权、债务纠纷均由承包人承担；等内容。2018年5月29日，“广州市某山保障性住房项目工程施工总承包三标（即南区）”工程验收合格。2019年4月7日，某A公司与C开发公司就“广州市某山保障性住房项目工程施工总承包三标（即南区）L-18b~L-20b廉租房、C-6幼儿园土建及安装工程，K14~k17风雨连廊土建工程，C-6幼儿园室外给排水工程（幼儿园围墙内）”工程进行了结算，结算总金额为56228944.48元。某A公司主张就该案案涉工程，其向郑某指定的某B公司支付款项32710953.45元、向广州市某建筑劳务有限公司支付款项14822062.89元、向广州市某建筑劳务有限公司支付款项2988676.4元、向广州市雅建材料有限公司支付款项2739455.44元，以上支付的进度款及预借款合计53261148.18元。某A公司为此提交了以下证据：1.与某B建设集团有限公司相关的《专业分包工程合同》（合同编号：穗住专分字第15103号）、2015年10月12日的委托书、工程进度（竣工）款支付表、《专业分包工程合同》（合同编号：穗住专分字第16012号）、《专业分包工程合同-补充合同（一）》（合同编号：穗住专分字第16012号-补1）、2016年1月23日的委托书、工程进度（竣工）款支付表、借款申请函、发票23张、支票30张……

二、认定：《内部承包协议》系双方当事人的真实意思表示……该案某A公司诉请郑某返还超付工程款19361908.29元合理有据，一审法院予以支持。

另查，郑某于2016年1月21日向某B公司出具《签订合同委托授权书》，委托某B公司以某B公司名义与某A公司签订专业分包合同及补充合同（合同编号：穗住专分字第16012号），委托的授权范围为代表郑某签订工程合同、收取与该工程有关的款项。郑某于2016年1月23日向某A公司出具《委托书》，表明经其对某B公司考察，拟将案涉工程分包给某B公司进行施工，现委托某A公司与某B公司签订《专业分包合同》。同日，某A公司与某B公司签订了《专业分包合同》（合同编号：穗住专分字第16012号）

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑使用企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。上述规定对于发包人权利的保护是建立在发包人对挂靠行为不知情的基础上的。但本案中，某A公司既与郑某就包括案涉工程在内的整体工程签订《内部承包协议》，又与某B公司就案涉工程签订《专业分包合同》，结合本案查明的相关事实看，某A公司、某B公司及郑某均知悉原告和郑某就案涉工程实际履行的是《内部承包协议》，而《专业分包合同》是为了履行《内部承包协议》而由郑某借用某B公司资质来与某A公司签订的。鉴于某A公司对于郑某借用某B公司资质一事是明知并故意参与，且其已经选择依据《内部承包协议》向某A公司的合同相对方郑某主张了返还超付工程款，现又基于相同事实以被告系被挂靠人身份主张某B公司与郑某就案涉工程对应的超付工程款承担连带责任，与上述规定的立法本意背离，缺乏法律依据，一审法院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：驳回某A公司全部诉讼请求。一审案件受理费73445元，由某A公司负担。

一审法院查明的事实属实，二审法院予以确认。

本院认为，本案双方的争议焦点就在于某B公司是否应对郑某的债务承担连带责任的问题。

首先，根据某A公司与郑某签订的《内部承包协议》的约定，某A公司系将涉案工程分包给郑某。但从该分包协议约定的如下内容：1.某A公司要求郑某选取专业施工单位后，由某A公司与专业施工单位签订专业分包合同；2.某A公司在扣除了税金、管理费以及其他可直接扣除的费用后将剩余款项拨付给专业分包单位、劳务公司、材料商，某A公司付款后视作已向郑某付款，专业分包单位凭有效发票向某A公司收取工程款。可知某A公司在将工程分包给郑某时明确要求郑某找到有资质的专业分包单位与之另行签订专业分包合同。

其次，根据郑某向某A公司出具的《委托书》可知某B公司系郑某找来的专业分包单位，某A公司与某B公司所签订的《专业分包合同》是郑某履行其与某A公司所签《内部协议书》的约定。由此可见，某B公司与某A公司并没有在双方之间建立建设工程合同关系的真实意思表示，该合同属于双方通谋虚伪的意思表示，该合同中的建设工程合同中权利义务的约定对双方不发生法律约束力。

最后，根据（2019）粤0106民初38026号民事判决，某A公司以《内部协议书》作为合同依据请求郑某返还多付工程款，可知某A公司是明知郑某系实际施工人，并认为郑某与其之间存在直接的建设工程施工合同关系，双方之间实际履行的是《内部承包协议书》。而且某B公司二审提交的证据亦能证明某A公司对郑某借用某B公司收款是明知的。

综合上述事实，可知某A公司是明知郑某借用某B公司的资质与其签署《专业分包合同》，某A公司与郑某之间实际履行的就是《内部承包协议》。因此，三者之间为发包人、借用资质方和出借资质方的关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条对于出借资质方和借用资质方的连带责任予以明确规定，该规定对于发包人权利的保护是建立在发包人对挂靠行为不知情的基础上，而本案并不符合该条规定的情形。故某A公司在没有法律规定或合同约定的情形下，请求某B公司对郑某的债务承担连带责任，本院对此不予支持。至于某A公司二审所提交的借款申请虽有某B公司盖章确认，但该请款的事实恰恰符合《内部协议书》中约定的付款方式，某A公司据此认为某B公司应承担返还义务依据不足，本院不予采信。至于其所提交的执行裁定书于本案待证事实无关联性，本院对此不予采纳。综上所述，上诉人某A公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。