无售房资格以返本销售售后返租等方式违法销售构成集资诈骗罪

【案情简述】

一、检察院指控：2011年1月至2012年6月，被告人张AA明知位于花都区xx街xx北路xxx号房产于2010年3月26日已抵押给广州xxx银行股份有限公司花都支行，于2011年9月19日已被广州市花都区人民法院正式查封，且其本人及其经营的公司已经欠下巨额款项、资不抵债，在未经有关部门依法批准，不具有房产销售的真实内容、不以房产销售为主要目的情况下，通过电视、传单等途径，向社会公开宣传上述已被查封的“xx商务复式公寓及别墅”，并以返本销售、售后返租等方式向社会公众非法集资。期间，同案人吴某、毕某（均已判刑）受被告人张AA雇请，在上述公司分别担任销售经理与财务人员。同案人吴某、毕某明知其所在公司不具有房产销售的真实内容、不以销售为主要目的，仍积极参与，非法从事与被害人签订《房屋使用权出让合同》、某被害人押金等销售、财务工作，共非法收取被害人杨某等45人合计人民币887.19万元到户名为张某5的中国xx银行账户62×××28中，期间共返回上述被害人租金合计772096元。被告人张AA等人收到上述款项后，并未按照约定用于上述房屋装修、到期未交付给被害人实际使用。2012年12月1日，被告人张AA逃逸。

2018年8月24日，公安人员在广西壮族自治区桂林市星区将被告人张AA抓获归案。

公诉机关认为被告人张AA的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，构成集资诈骗罪。并提出以下量刑情节：1.集资诈骗金额为8099804元；2.被害人达到40余人，数额特别巨大，没有退赔；3.被告人对部分事实予以认可。综上，建议判处被告人张AA有期徒刑十年以上十二年以下，并处罚金。提请本院依法判处。

二、被告人张AA提出其不构成犯罪的辩解意见，理由如下：1.其公司是正常经营，与被害人签订的合同是出让使用权，因为其是房地产公司，可以边装修边出租招商，其与被害人之间的合同是合法的，其是因为违法执行导致房屋卖不出去；2.涉案房产的用途是仓储，当时有进行审批更改为商业用途，但没有进行产权变更，因为其缺少资金及还有一个地价补偿手续没有做；3.涉案房产贷款抵押给xx银行，但其不清楚被查封的情况；4.开展xx商务公寓这个项目时因为其妻子与其闹离婚，于是其使用张某5的账号收钱，其收到被害人的八百多万元用于装修、退还租金、广告费用、工人工资等；5.其不是案发后潜逃的，其是2012年10月13日离开中国的，后来去了巴拿马，其想把钱还了再投案，其还有很多的房产，是可以将被害人的钱归还的。……

其辩护人提出被告人张AA的行为不构成集资诈骗罪。理由如下：1.被告人张AA不具备非法占有的目的。被告人张AA收取资金后没有将资金占为己有，更没有肆意挥霍或将资金用于不法用途，而是将资金全部投入生产经营；2.被告人张AA未使用诈骗方法非法集资。案涉合同的实质应当为房屋租赁合同，不存在以高收益回报为噱头的欺诈情形；3.被告人张AA名下的公司广州xx房地产开发有限公司延迟支付本案被害人租金，此应当为民事违约行为，而非刑事犯罪。被告人张AA在不知情的情况下，因748962.24元的债务而被法院超额查封高达1.28亿元资产。且因此错误查封行为，给被告人张AA的合作伙伴及投资者造成恐慌，引起被告人张AA名下公司资金链断裂，最终导致本案的发生。被告人张AA及其名下的公司完全具备归还本案被害人资金的能力，现财产足以偿还本案全部被害人缴纳的押金，并不会给本案被害人造成实质经济损失。综上所述，本案被告人张AA主观上没有非法占有他人财产的故意，客观上也没有使用诈骗方法非法集资，不符合集资诈骗罪的构成要件。

三、法院查明：

2011年11月至2012年10月，被告人张AA明知位于广州市花都区xx街xx北路xxx号房产于2010年3月26日已抵押给广州xxx银行股份有限公司花都支行，于2011年9月19日被本院查封，且其本人及其经营的公司已经欠下巨额款项、资不抵债，在未经有关部门依法批准，不具有房产销售的真实内容、不以房产销售为主要目的情况下，通过电视、传单等途径，向社会公开宣传上述已被查封的“xx商务复式公寓及别墅”，并以高额、长期投资回报为诱饵，向社会公众募集资金，被告人张AA雇请同案人吴某、毕某（均已判刑）分别担任销售经理与财务人员，非法收取被害人杨某等人合计8494790元，其中大部分集资款转账于被告人张AA实际控制的张某5中国xx银行账户62×××28中，期间共返回上述被害人租金合计753116元。被告人张AA在收到上述款项后，将大部分款项用于归还银行贷款、个人借款，并未按照约定用于上述房屋装修、到期未交付给被害人实际使用，造成41名被害人实际损失合计7741674元。2012年10月13日，被告人张AA逃逸。

2018年8月24日，公安人员在广西壮族自治区桂林市星区将被告人张AA抓获归案。

被害人陈述：

1.被害人曾某1的陈述，证实2012年1月其从电视广告上得知花都区xx北路xxx号的广州xx房地产开发有限公司开发的xx商务复式公寓购买公寓，其于同年1月14日去到xx商务复式公寓实地考察，由该公司的经理吴某接待其，向其介绍xx商务复式公寓的项目内容是投资者购买公寓后公司以返租的形式每月给业主租金，后其与广州xx房地产开发有限公司签订了《房屋使用权出让合同》，合同上盖了广州xx房地产开发有限公司和广州xx商务公寓有限公司的公章，其以现金方式付清购房款15万元，当天广州xx房地产开发有限公司通过现金返还1月份租金1500元，从2012年2月至11月陆续收到返还租金15000元，一共收到租金返还16500元。后在2012年11月底其从其他业主中得知该xx商务公寓早已被法院查封，其觉得受骗就到公安机关报案了。

2.被害人黄某1的陈述，证实2012年3月其通过派发传单方式得知投资xx商务公寓这个项目，于同年3月18日广州xx房地产开发有限公司销售主任王xx将其带到xx商务公寓，其购买了xx商务公寓的使用权，支付了5万元的押金，后收到了2012年3月至9月的租金合计5004元。从2012年10月份开始未支付过租金给其。广州xx房地产开发有限公司的法定代理人是张AA，其他情况不清楚。

3.被害人罗某1的陈述，证实2012年3月21日其通过电视广告得知xx商务公寓购买公寓，同年3月24日其与广州xx房地产开发有限公司的经理吴某签订了《房屋使用权出让合同》，扣除当月租金1680元，其以刷卡的方式付清购房款共166320元，2012年4月到10月期间，其共收到返还租金11760元。后其得知xx商务公寓早已被法院查封。

……

四、法院评判如下：

一、关于本案的定性问题。经查，1.结合被害人陈述、银行交易明细及同案人吴xx、毕xx的供述及被告人张AA的供述相互印证证实涉案广州市花都区xx街xx北路xxx号房产土地用途是工矿仓储用地，于2010年3月26日抵押给广州xx银行股份有限公司贷款8500万元，其间被告人张AA及其名下公司还向个人借款、其他银行贷款，2011年9月19日涉案房产被本院查封。从2011年11月份开始，被告人张AA在上述房产未经有关部门依法批准，房产土地用途仍为工矿仓储用地，且其本人及其经营的公司已欠下巨额债务的前提下，通过电视、传单等途径，向社会公开宣传推出“xx商务复式公寓”项目；2.“xx商务复式公寓”项目内容为“0”投资、高回报。出售“xx商务公寓”十年使用权，只需缴纳押金，到期返本、每月返租，被告人张AA以高额、长期投资回报为诱饵，通过电视、传单等形式公开宣传，向社会公众募集资金，属于非法集资；3.结合被害人陈述及相关书证，被告人张AA及其名下广州xx房地产开发有限公司约定于2012年8月30日交付“xx商务复式公寓”，但截至案发涉案公寓并未装修投入使用，被告人张AA将募集的资金大部分用于归还银行贷款、个人借款等，后资金链断裂，被告人张AA于2012年10月开始潜逃国外。综合上述分析，足以认定被告人张AA具有“以非法占有为目的”的主观故意，客观上实施了以诈骗方法非法集资，数额特别巨大的行为，其行为已构成集资诈骗罪。

二、关于本案金额认定问题。

1.关于被害人杨某2的金额认定问题，经查，被害人杨某2通过电视广告在先购买二套公寓十年使用权后转为购买“3号公馆”别墅一套，并支付首期款886000元，涉案“3号公馆”与“xx商务复式公寓”均在广州市花都区xx北路xxx号，是一起进行的项目，案发时间段二个项目均在对外“招商”，涉案房产并未取得商业用地许可，且至今未办理相关的手续，之后一直未退还相应款项，对被害人杨某2的投资款综合全案应当认定为被告人张AA以诈骗方法非法募集的资金，认定为涉案金额。

2.关于郭某、宋某的金额认定问题，经查，结合郭某、宋某的陈述、被告人张AA的供述相互印证证实郭某的投资款是以被告人张AA拖欠其啤酒钱折抵、宋某的投资款是以被告人张AA拖欠其工资款折抵，因此郭某、宋某的投资款不属于以诈骗方法非法集资的集资款项，不认定为涉案金额。

3.根据《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除，结合公安机关出具的情况说明、各被害人陈述、合同、收据、转账记录等证据，依法可采纳并认定本案中被告人张AA实际骗取41名被害人金额合计8494790元，案发前已归还的金额为743116元，实际集资诈骗金额为7741674元。

本院认为：被告人张AA无视国家法律，以非法占有为目的，以诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张AA集资诈骗的行为，依法应当对其适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。被告人张AA虽然对罪名提出辩解，但其如实供述基本犯罪事实，可酌情对其从轻处罚。本院综合考量被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决如下：

一、被告人张AA犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元。

二、责令被告人张AA退赔违法所得给各被害人。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。