多年前，张三在饼干糕点等商品上申请了一个商标“张小丽”，商标在申请过程中，张三就一直在使用这个商标，标注的是TM。

经审查，“张小丽”商标在初审公告期间被他人提出异议，理由是“张小丽”商标与在类似商品上在先注册的“张妙丽”构成近似，异议人提交了“张妙丽”商标知名度较高的相关证据材料，同时也提出了张三使用“张小丽”商标的证据材料，资料显示，二者包装装潢近似，商标局审理后认为两商标使用在类似商品上会引起市场混淆，决定“张小丽”商标不予核准注册。张三没有申请复审，而是又一次向商标局提交“张小丽”商标注册，继续标注TM使用这个商标，被驳回、又重新申请，反复多次，一直持续标注TM使用“张小丽”这个商标，就这样持续了几年都平安无事。

但是在2019年初，张三收到了法院的传票，前面提到的那个“张妙丽”商标的注册人向法院起诉张三侵犯注册商标权，张三理直气壮地出庭应诉了，他是张妙丽、我是张小丽，我不近似啊！而且我的商标还在申请，我使用申请中的商标是合法的啊！我一直都小心翼翼的，只标注TM，没有标注R啊！法院审理后认为张三使用“张小丽”商标的行为构成对“张妙丽”注册商标侵权，判决张三向原告赔偿经济损失五十万元。这个案例的当事人和商标是虚拟的，但这个故事源自一个真实的案例，张三付出了惨痛的代价，那么他错在哪了呢？

张三的第一个错误是“张小丽”与“张妙丽”的近似性的判断，张三举出很多在类似商品上“张某丽”商标都获准注册了，与“张妙丽”并存，甚至他们的近似性更强，“张小丽”与“张妙丽”相差甚远，怎么看都不近似。说实话，单纯从这三个字来看，“张小丽”与“张妙丽”近似度并不高，但张三使用“张小丽”商标的产品与“张妙丽”是一样的，都是椭圆形、带花边的饼干，包装装潢风格基本相同，这种情况下是比较容易引起消费者混淆误认的。商标就是用以区分商品或服务不同来源的标志，是否引起混淆误认是判断商标近似性的黄金法则，在这个案例中，张三对“张小丽”商标的使用行为影响了审查员对商标近似性的判断。如果张三使用“张小丽”商标时采用自己独特的包装设计，足以与“张妙丽”的产品相区分，则“张妙丽”的异议理由不能成立，侵权主张也得不到法院支持。

张三的第二个错误是在商标异议的审理结果，没有停止使用“张小丽”商标，而是继续申请并使用“张小丽”商标。生效的异议决定书中认定了“张小丽”与“张妙丽”构成近似商标，不予核准注册，张三再继续使用“张小丽”商标就成了“明知”+“故意”。但是，张三又重新申请注册并继续使用“张小丽”商标，他认为，他使用的是自己申请中的商标，是合法的。这对不对呢？我们按张三的理论来推理试试，只要申请了商标就可以使用，那么，我申请向商标局申请注册可口可乐商标，是不是就可以合法地使用了？驳回了我就再申请，只要我愿意，商标可以一直处在申请中的状态，那我就可以一直合法地使用吗？即使不懂法律，也会觉得不公平吧。我们看一下法律是怎么规定的，我国《商标法》并不禁止申请商标的使用，对于商标申请人而言，法无禁止即可为，也就是说，商标申请人有权利使用申请中的商标，但使用申请中的商标应该是以不违反禁止性规定和不与他人在先权利相冲突为前提。在这里，我们可以得出这样的结论，申请中的商标是可以使用的，但是有条件的，商标不能违反禁止性规定、不能与他人在先权利相冲突。使用自己申请中的商标，不能排除对他人注册商标构成侵权的可能。商标正在申请不能成为合法使用的理由，不能成为不侵权的抗辩理由。

张三的第三个错误是对TM和R的认知有误，他认为自己没有在商标上标注R就不构成侵权，这是错误的。根据《商标法》第九条的规定，商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记，注册标记有两种，大家最熟悉是是在商标的右上角或右下角标注“R”，还有一种方法是在商标的右上角标注一个“注”根据法律规定，未获准注册的商标是不能标注注册标记的。TM是英文TRADE MARK的缩写，就是商标的意思，标注TM就表示被标注的标志是作为商标使用的，它不代表商标已经提交申请，只要是作为商标使用，都可以标注TM；它也不代表商标没有获准注册，因为标注“R”是注册人的权利，不是义务，注册人对自己已注册的商标也可以标注TM，只是实践中很少有注册人这样做而已。本案中，张三使用申请中的商标标注TM是符合规范的一种做法，但不代表其使用的商标与他人冲突就不构成侵权。

如果张三稍懂一点商标法律知识，极早预防、补救，不会面对今天的巨额赔偿。创业不易，守成更难，我希望所有的企业决策者都学点法律知识，创业路上少走弯路。