吴烨

（一）案例名称：韩国某公司诉韩某化妆品贸易商行侵害商标权纠纷（二）裁判文书案号：（2021）粤0307民初18797号（三）本律师担任原告代理人（四）案情与裁判：原告系韩国公司，原告在中国的代理商斥巨额广告费对玥之秘防晒喷雾进行大力宣传，通过委托台湾明星徐某娣代言、著名电商主播美妆达人李某琦直播带货，2019年其生产的玥之秘防晒喷雾在中国走红，受到中国消费者追捧。国内出现假冒产品，通过包括本案被告在内的商家进行销售。律师受原告委托提起诉讼，案由侵犯注册商标专用权纠纷，诉讼请求包括：1、注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；2、请求法院适用惩罚性赔偿，判令被告赔偿原告的经济损失人民币20万元。法院经审理后认为不适用惩罚性赔偿，但考虑到被告恶劣的侵权情节，判决被告立即停止侵权，并赔偿原告经济损失及合理维权开支共8万元。双方均未上诉，判决已于2022年1月4日生效。（五）典型意义：《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿解释》）2021年3月2日发布，2021年3月3日实施。本案是在2021年5月20日由龙岗区人民法院受理，原告代理人在诉讼中提出适用惩罚性赔偿的主张，但因损失计算方法不为法院认可，未适用惩罚性赔偿。本案的典型意义在于：虽未适用惩罚性赔偿进行裁判，但法院在裁判侵权赔偿金额时，已经充分考虑了被告侵权行为中的恶劣情节，包括侵权行为主观故意、引证商标知名度、侵权持续时间、对消费者构成人身损害的可能，已经涵盖了“惩罚性赔偿”中主观上“恶意侵犯”、客观上“情节严重”的因素。对律师代理案件和法院裁判案件均有指导意义。（六）案例分析（含案件焦点、代理思路）：在《惩罚性赔偿解释》发布实施后，惩罚性赔偿的适用走进知识产权律师的视野，本案是在商标侵权纠纷中对惩罚性赔偿应用的尝试，律师从以下六个方面整理了代理思路：1、惩罚性赔偿必须审查：根据《惩罚性赔偿解释》第一条“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”对于原告提出的惩罚性赔偿主张，法院无论是否同意适用，都必须审查。2、惩罚性赔偿主张提出的时机：起诉时、一审法庭辩论终结前。根据《惩罚性赔偿解释》第二条，原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许。本案原告提起诉讼时是在2021年的1月，当时《惩罚性赔偿解释》还没有出台，因此，本案原告是在一审法庭辩论终结前提出惩罚性赔偿的主张，法院也依法对该主张进行了审查。3、故意的认定：认定侵权人主观上存在故意，是适用惩罚性赔偿的前提，《惩罚性赔偿解释》第三条列明了认定侵权人主观上存在故意应当考虑的因素和可以初步认定存在故意的六种情形，本案被告使用的商标属于在相同商品上使用相同商标，属于假冒注册商标，符合《惩罚性解释》第三条第二款第（五）项规定的“被告实施盗版、假冒注册商标行为的”情形。4、情节严重的认定：认定侵权情节严重也是适用惩罚性赔偿的前提，《惩罚性赔偿解释》第四条列明了认定情节严重应当考虑的因素和认定情节严重的七种情形，本案被告销售的产品是直接作用于人的皮肤会被皮肤吸收的化妆品，被告对其销售的产品不标明真实的厂名厂址，不经过检验检疫即进行销售，存在伤害消费者人身健康的可能，符合《惩罚性赔偿解释》第四条第二款第（六）项规定的“侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康”的情形。这里，只要存在危害可能，就构成严重情节，不要求实际存在危害。5、基数的确定：认定惩罚性赔偿基数的确定是适用惩罚性赔偿必不可少的一部分，《惩罚性赔偿解释》第五条对基数确定做出了明确规定。总结：（1）只能以被告侵权所得、原告损失、许可费为基数；（2）基数中不包括原告为制止侵权而支付的合理开支；（3）如责令被告提交账簿而被告不提交或提交虚假账簿，由被告承担不利后果。本案中，原告提出以被告销售数量乘以原告正品销售价格计算原告损失为基数，因“正品价格”缺乏证据支持，未得到法院认可。6、倍数的确定：在确定基数的基础上，适用1-5倍的惩罚性赔偿，倍数的确定是法官自由裁量权的体现。《惩罚性赔偿解释》第六条规定，确定惩罚性赔偿的倍数“应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。”同时，不因被告已缴纳行政罚款或者刑事罚金而免除惩罚性赔偿责任。（七）结语和建议：虽然本案因惩罚性赔偿基数确定问题导致原告惩罚性赔偿的主张未得到法院支持，但从法院的裁判文书上可知，法院在裁判时已依据《惩罚性赔偿解释》的规定充分考虑了相关情节。因此，建议知识产权律师在代理知识产权案件过程中，仔细研读《惩罚性赔偿解释》的各条规定，严密组织证据，大胆适用，努力推动知识产权领域案件的惩罚性赔偿法律适用。

原被告之间的竞业限制约定中未包括竞业限制补偿金，根据《劳动争议司法解释（四）》第六条规定，在没有约定补偿金的情况下，劳动者履行了竞业限制义务，可以向用人单位主张补偿金，补偿金的计算标准，以离职前12个月平均工资的30%计。但在本案中，原告提供了证据证明刘某未履行竞业限制义务。又根据广东省高院的相关解释，用人单位与劳动者在离职前未就竞业限制补偿金达成一致意见的，劳动者不受竞业限制约定的约束。一审法院据此判决劳动者无需承担违约金，驳回原告全部诉讼请求。

某洁面仪实用新型侵权案，代理被告。调查到原告在涉案申请日前公开销售的产品上已公开专利权利要求的全部技术特征。对网页、网购过程、实物、旺旺聊天记录进行了公证保全，另根据商品条码查询到产品上市时间。庭审过程中，原告撤诉了。1.原告淘宝店铺买家评价图片里面找到商品条码，用中国编码中心APP扫描商品信息。得到商品照片和名称。同时，也显示该商品的上市日期（在涉案专利申请日之前）。3.确认收货时与旺旺与店铺小二聊天，问他这款产品有几个版本，说朋友之前在他家买过这款产品，不知道是不是同款？小二回复说：“这就是最初的版本。”

广交会上出现了非常多对于百姓来说非常新奇的新发明，被称为广交会上的黑科技，有可以折叠成行李箱的电动自行车、长得像汽车的摩托车、自动炒菜机、棉花糖机、可360度旋转电视机等等。笔者是知识产权律师，给“黑科技”提个醒：如果还没有申请专利，首次展出的技术申请专利有六个月优先权期：根据《专利法》第二十四条规定，专利申请日前六个月内在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。如果这些产品在展出前没有申请专利，且是在本次广交会上第一次公开亮相，发明人可以在六个月内申请专利。什么是专利的新颖性？专利新颖性是指该发明或实用新型不属于现有技术，也没有任何人就同样的发明在申请日前向专利局提出申请，并记载在申请日之后公布的专利申请文件或公告的专利文件中。用一个成语“前所未有”可以准确概括新颖性的特点。那么，在广交会上展出了，不就是有了？不具有新颖性了。为鼓励发明创造，保护发明人的权利，国家用专利立法的形式给发明人多六个月的时间申请专利。即使在展出后申请专利，也视为“不丧失新颖性”。笔者还想提醒商家，展出后别忘整理保存展出照片、媒体的报道，这些材料会成为相应申请的证明材料。

那天早上读到一则来自消息，投资方起诉要求退赔333万，《大宋提刑官》编剧准备应诉，大意是这样的：四年前，投资方要计划拍一部关于成吉思汗的电影，委托著名编剧钱某撰写剧本，稿酬350万元。后来，剧本虽经过多次修改，但未通过官方审查，也没有得到投资方的认可，因为剧本一直不能定稿，其他投资方失去了耐心，表示撤回投资。委托人将编剧告上法庭，要求退还已付稿酬280万元，并按照同期银行3年期存款率支付从取得稿酬至退还全部稿酬之日的利息260534.25元。要求赔偿经济损失、律师费279882元，合计333万元。委托方和编剧各执一词，对合同的约定和履行发表了自己的看法，真是“公说公有理婆说婆有理”，文中对事情的来龙去脉介绍得非常清楚，感兴趣的朋友可以点击下方链接阅读原文。投资两亿电影剧本4年难产，投资方起诉要求退赔333万，《大宋提刑官》编剧准备应诉目前案件还在审理中，笔者不想对案件的结果做任何猜测和预判，只是从文中的双方对合同内容的解读各执一词，略知合同约定或有不明之处：第一，关于合同履行的期限：委托方说“没有哪个电影的剧本要等四年的”，认为编剧在无故拖延创作时间，而不是说，“合同约定了要在两年内创作完成，编剧用了四年时间”，这说明，双方之间的合同对合同的履行期限没有做出明确的约定。在对合同履行期限没做约定的情况下，双方发生争议是必然的。第二，关于合同履行的标准：委托方说“现在的作品有30多处需要修改”，“合同约定说作品要达到能够通过审核的程度”；而编剧说“我已经修改了七稿了，别人都说我写得很好”，还说“委托方已经支付了280万的阶段性赚稿费的行为说明对前期创作行为是认可的”，那么，现在的剧本到底有没有达到合同履行的标准呢？前期支付的稿费该不该退呢？这个争议将贯穿案件的始终。第三，关于违约条款：委托方的诉讼请求中，包括了利息、赔偿经济损失和律师费，没有出现“违约金”字样，说明双方合同中并未约定违约金，违约一方到底该承担什么责任？胜诉一方的律师费究竟该由谁承担？这些问题，在法庭上也是争议的焦点。笔者发现，《民法典》有四十七处“另有约定的除外”，例如：《民法典》第一百三十六条规定，民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第二百零四条规定，期间的计算方法依照本法的规定，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第四百八十三条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。……这说明，在很多问题上，法律给了当事人充分的意思自治的权利，所以说，合同就是合同当事人之间的法律，用来遵照执行的，合同约定具体明确是最基本的要求。俗话说，医者父母心，其实律师也是长者心态，写普法文章总是有一种语重心长的感觉。如果签合同的时候能够考虑充分一点，约定明确而且具体，可以在相当高的程度上避免出现今天的纠纷。与其现在大家撕破脸对簿公堂，不如当初把合同细节认真协商打磨。

女子没下单却收到数十个包裹，武汉的胡女士明明没有网购，却连续4天之内收到39快递包裹，事出诡异，不敢单独拆封，在记者的陪同下拆看，居然是坐垫，39个包裹，每个包裹里面6个坐垫，一共234个坐垫！经过快递包裹实名制查询得知，寄件人是胡女士的熟人，但手机一直无人接听。国内其他城市像胡女士这样莫名其妙收到包裹的人还有不少，除收到坐垫以外，还有纯净水、牛仔裤、砖头、石子等物品，甚至还有人收到过几十件空包裹。同行说：不排除商家刷信誉所为，俗称“刷单”，是电商平台上的“托儿”。你在卖东西，有人来围观，但都是只看不买，这时候，只要有人掏钱购买就会有人跟着掏钱购买，这个率先掏钱的人，一般就是你找来的“托儿”，他掏钱买货这个动作其实就相当于是你自己在掏钱买货。这种“托儿”的把戏转到电商平台上，就有了现在的“刷单”。“刷单”的本质：因为，网店靠累计销量才能升级，按照网上购物的流程，卖家发货，买家收货、付款，并给予评价，网站后台还要有发货包裹的快递单号和物流跟踪信息，才算完成一笔交易。于是，一些网店为了刷等级、冲信誉，就通过特殊渠道获取部分客户信息，自己在自己店里下单“买卖”，邮寄廉价或无价值物品到客户处，在客户在不知情的情况下签收后，自己再做出评价。这里的“自己”也可以指“自己人”或“自己的小号”，事实上，也是自己跟自己交易。刷单的过程，交易是虚假的、评价是虚假的，所以，很明显，刷单是不诚信的行为，那么，是违法行为吗？律师解读：是。我国《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”另外，我国《广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”可见，刷单，就是用虚假交易的方式，制造出虚假的销售情况、用户评价，属于赤裸裸的违法行为。那么，问题来了，既然刷单是违法行为，需要承担什么责任呢？1、行政责任根据《反不正当竞争法》第二十条，经营者违反第八条规定的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。涉嫌虚假广告宣传的，将依照《广告法》的规定处罚。2、民事责任根据《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。包括停止侵权、赔偿经济损失、承担对方合理维权费用等。