1.网络上开设赌场与聚众赌博在主观目的与客观行为方式上均不同

在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》出台之前，有人认为，如果行为人没有发展下级代理人，而仅仅是通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，则应当认定为聚众赌博行为，而不是开设赌场行为。现在《意见》已经明确，只要是担任代理并接受投注，无论充当哪一级代理，即使是作为最低级的代理，不再发展下级代理，只要有招引赌博客户，接受投注的行为，就属于“开设赌场”的行为。因此，是否接受投注是聚众赌博和开设赌场实行行为的重要区别。

还有一种情况是，为赌博网站招募、发展会员属于开设赌场的帮助犯，一般表现为通过发布广告、链接等方式招引他人到某赌博网站参赌，根据赌资或会员人数抽头。可是，聚众赌博一般也表现为组织、招引他人到某赌博网站参赌，也是根据赌资或会员人数抽头，这时候该怎么区分呢？

我们认为，虽然上述情况在表面行为上有相似之处，但二者不论在主观目的上，还是在客观行为方式上，均有所不同：

首先，聚众者的目的仅限于组织他人参赌，以此营利；而发展会员者更多的是开设赌场集团中的固定成员，其目的是使网站的会员增加，其营利的目的具有更大的全局性和长远性。

其次，开设赌场即使是帮助犯，也具有相对的稳定性、连贯性，行为者必然与该赌博网站有某种固定联系，如系某赌博网站负责推广、招募会员的专职人员、注册为代理招募会员、针对不特定对象发布同一赌博网站链接等等；而聚众赌博者可能今天招引一群人在A网站参赌，明天招引他们到B网站参赌，后天不再实施聚赌行为，行为相对随意、无序，行为对象也往往仅局限于其人际关系网。

因此，我们在判断区分的时候不能单纯、割裂地从某一招引行为去判断，而更应该根据行为者的主观目的、一贯行为状态以及与赌博网站、赌客之间的关系等因素综合判断。

意见配套的理解与适用认为，如果仅以营利为目的，将自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息发给多人，组织多人进行网络赌博活动，其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

2.开设赌场行为的犯罪与聚众赌博行为构成的犯罪在实践中的表现形式不同

根据《刑法修正案（六）》第18条规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。与原《刑法》第303条相比较，明显地看出，修订后的《刑法》是将原赌博罪中开设赌场的行为从赌博罪中分离出来，设立了独立的罪名，以加大对开设赌场行为的打击力度。

在行为性质、犯罪侵犯的客体、犯罪目的等方面，开设赌场罪与原《刑法》规定的赌博罪并没有发生多大变化。但新设立的开设赌场罪与修订后的赌博罪却存在很多不同之处，其中最主要的是将聚众赌博与专门开设赌场进行赌博的行为作了区分。因此，司法实践中要注意对开设赌场行为构成的犯罪与聚众赌博行为构成的犯罪进行区分。从《刑法修正案（六）》的规定以及实践中的表现形式看，二者的区别主要表现在：

（1）从参与人员上加以区分。聚众赌博中的参与人员一般具有稳定性，即经常都是相互熟悉的一群人之间进行赌博；而开设赌场中的参与人员一般不一定具有稳定性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉。

（2）从公开程度上加以区分。聚众赌博因为是一群人之间的赌博行为，所以一般不会对社会上公开，所以在社会上知晓的范围不会很大；而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围。

（3）从有无经营目的上加以区分。聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益，不具有经营的目的；而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。

（4）从专门化程度上加以区分。由于开设赌场是一种经营形式，所以需要具备经营上的专业化程度，在赌博工具、赌博场所等方面都有所讲究；而聚众赌博则不一定具备这些条件，有的可能长期聚众赌博，但赌博的条件却非常简陋。

（5）从规模上加以区分。由于聚众赌博人员的稳定性、非经营性，所以一般来说，聚众赌博的规模都要远远小于开设赌场的规模。