赵同刚律师

赵同刚

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服务地区:浙江-杭州

擅长:婚姻家庭,继承,刑事案件,公司企业,涉外纠纷

企业招聘法律风险防范要点

来源:赵同刚律师
发布时间:2018-05-14
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在招聘过程中,HR为企业招揽到优秀合适的人才是分内之事、责无旁贷,但若法律风险防范意识不强、审查把关不严,难免造成最终的招聘结果美中不足甚至大打折扣。因而,HR在招聘全流程注意防范法律风险、全要素严格审核把关,是防止日后出现劳动争议和劳动纠纷的重要保障。

为此,笔者梳理了企业在招聘环节容易出现的疏忽和纰漏,供各位企业HR借鉴。

一、企业在招聘过程中的禁止行为

1、不得提供虚假招聘信息、发布虚假招聘广告;

2、不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件;

3、不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物;

4、不得招用未满16周岁的未成年人以及法律、行政法规规定不得招聘的其他人员;

5、不得招用无合法身份证件的人;

6、不得招用没有取得合法就业签证的外国人及港澳台人;

7、不得诋毁其他用人单位信誉;

8、不得采取歧视招聘政策。

二、企业在招聘过程中的告知义务

用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。如果招聘过程中HR没有尽到以上必要的告知义务,不仅会影响到劳动者入职后的稳定性,更是一种违反劳动法律规定的行为。

【法律建议】1、对于薪酬福利、工作地点、工作环境、职业危害等容易产生矛盾与纠纷的问题,HR必须向劳动者如实、细致、清晰地说明相关情况。

2、招聘面试中应当给劳动者提问的机会。因为劳动合同法已明确规定劳动者有要求了解企业情况的权利,HR应当履行法定告知义务。

3、如果HR在招聘面试环节没有通知到位或者通知有遗漏,那么就一定要把握好入职前的通知环节,并按照事先准备的通知清单逐项与劳动者进行确认。

、制作招聘广告的注意事项

(一)防止招聘广告中的就业歧视

用人单位在招聘广告中,不得实行性别歧视、民族歧视、地域歧视、年龄歧视、身高歧视,不得歧视农民工和外来务工人员,不得歧视残疾人,也不得无厘头歧视(如“此岗位仅限男性”“仅限本地户口”“要求身高在1.65M以上”“只招处女座员工”“只招A型血员工”等)。

【相关案例】某高校在《58同城》网上发布了关于文案职位的招聘要求,未写明招聘人数、性别。2017年6月,郭某(女)在网上向学校投递了个人简历,简历中载明性别“男”、年龄“20”,网上显示学校查看了郭某简历。郭某就招聘事宜打电话给学校的联系人,同时说明在所投简历中不小心将其性别写成男性,学校联系人以文案职位需经常与校长出差、校长为男性、出差时间较长等为由回复学校定位只招男性,建议郭某可考虑应聘学校的人事、文员等岗位。

学校又在《赶集》网上发布招聘文案策划职位的信息,招聘人数1人,最低学历大专,工作经验不限(应届生亦可),性别要求为男性。2014年6月郭某在网上向学校投递了个人简历,学校未反馈。郭某就招聘事宜打电话给学校的联系人,学校联系人以文案职位需早晚加班等为由回复不考虑女生,想招男生。

郭某还到学校招聘现场去面试文案职位,学校工作人员仍以文案职位需与校长出差、女性有很多不方便为由回复文案职位招男生、不考虑女生,同时建议郭某可考虑应聘学校的人事、文员等岗位。

2017年8月,郭某诉至法院,请求判令:学校书面赔礼道歉,并赔偿精神损害抚慰金50000元。

【处理结果】法院判决,学校的行为侵犯了郭某平等就业的权利,对郭某实施了就业歧视,给郭某造成了一定的精神损害,故郭某要求学校赔偿精神损害抚慰金的理由充分,至于具体金额法院根据学校在此过程中的过错程度及给郭某造成的损害后果酌情确定为2000元。

【法条链接】《中华人民共和国就业促进法》规定,国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

【法条链接】《浙江省女职工劳动保护办法》规定,妇女享有与男子平等的劳动就业权利。在劳动报酬方面,实行男女同工同酬。除法律、法规规定不适合妇女的工种或者岗位外,用人单位在招录人员、安排岗位或者裁减人员时,不得歧视妇女。

(二)招聘广告中的录用条件

《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:在试用期间被证明不符合录用条件的;...

【法律建议】1、企业在招聘广告中直接写明“录用条件”,而非“招聘条件”,以期与法律术语表达保持一致。

2、企业的招聘广告应当留存。记载于招聘广告上的录用条件可以与其他载体上出现的录用条件及劳动者的具体表现形成证明劳动者是否符合录用条件的证据链,在劳动争议发生的时候可以作为证据使用。

、录用通知(offer)的注意事项

(一)录用通知(offer)发出后能不能撤回或者撤销?

录用通知(offer)的法律性质为要约,根据我国《合同法》的规定,要约在到达受要约人时生效,到达之后即不可撤回。有下列情形之一,要约也不得撤销:(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。《合同法》第42条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

(二)录用通知(offer)发出前的谨慎原则

HR在发出录用通知(offer)之前,应当对招聘岗位的合理性再次确认,并对应聘人员的综合条件与该岗位的匹配度作出审慎考查,同时要向主管领导报告批准后才能发出,尽量避免撤回或者撤销录用通知(offer)的情况发生,否则将承担一定的法律风险。此外,用人单位在与劳动者签订劳动合同时,如擅自单方变更录用通知(offer)的内容,如降低职位、减少薪酬等,从而造成劳动合同未能顺利签订,企业需要承担相应的缔约过失责任。

)录用通知(offer)有约定的条款,劳动合同里却没有相关条款,该条款效力如何?

当录用通知(offer)中的条款没有在劳动合同中出现时,就不能完全依据形成时间来确定适用哪一个,关键要看录用通知(offer)在劳动合同签订后是否有效。如果并未明确约定录用通知(offer)的有效期,则该份录用通知(offer)并不因劳动合同的签订而自然失效,仍然对双方有约束力。

【法律建议】HR在录用通知(offer)中注明或在双方签订劳动合同时书面约定,当录用通知(offer)内容与劳动合同有矛盾时,以劳动合同为准,或者注明录用通知(offer)自双方签订书面劳动合同之日起失效,避免日后双方就录用通知(offer)与劳动合同的适用产生争议。 

)录用通知发出的时间?

一些企业的做法是:录用通知的发出时间在劳动者面试之后、体检之前。此种情形下,一旦劳动者体检不合格或者患有某种传染疾病,将为企业解约带来一定的隐患。

【法律建议】从防范法律风险的角度上,企业应当在劳动者体检合格后才能向劳动者发出录用通知或者在录用通知中附加需要医院体检合格方能生效的条件。否则,如果体检的结果不符合用人单位的录用条件,企业与劳动者解除录用关系就没那么容易。因为这个时候,企业只能采取终结录用通知的方法或者是以不符合录用条件为由解除劳动合同。

)录用通知(offer)的责任约定

1、企业在拟定录用通知(offer)时,应将双方之前已经协商达成一致的事项约定清楚,如:工作内容、劳动报酬、工作地点、到职日期等,并提醒劳动者:如报到日期届满仍未到企业报到,录用通知(offer)即行失效,企业不再承担责任。

2、签发录用通知(offer)后,签订劳动合同、正式用工之前,双方劳动关系并没有建立,因此双方之间的关系受民法、合同法调整。为了保护企业的利益,节约招聘成本,建议企业在录用通知(offer)中约定违约责任,如果劳动者违约,则应承担相应的违约责任。

五、防范劳动者欺诈

(一)防范不法劳动者“碰瓷”

劳动者应聘上班没几天就“蹊跷受伤”,伤后婉拒入院治疗,却急于私了索要赔偿;家属、朋友均“精通”相关法律,动不动就以“劳动仲裁更吃亏”进行要挟……近几年,法院审理了多起类似的“工伤”诈骗案件,被告人利用小微企业招录不规范、安全意识薄弱等情况屡屡得手,其中反映出的问题值得企业吸取教训。  

【相关案例】2017年12月底,杭州法院对一起诈骗案公开宣判,王某因伙同他人伪装“工伤”实施诈骗,被判处有期徒刑十个月,罚金4000元。2017年6月17日,王某与李某、张某、吴某(均另案处理)经事先预谋,由王某前往杭州下沙经济技术开发区一家化工制造企业应聘工作。次日中午,张某趁午休期间,用铁棍将王某左手臂打伤。下午回到工厂后,王某便佯装工作时不慎摔伤,要求厂方送医院治疗。期间,李某、吴某冒充其亲属、朋友与厂方进行商谈赔偿事宜,厂方向医院预交1.48万元医疗费并将发票原件交给李某等人,后王某与医院结算后将预付款中的1.3万元取出并办理出院手续。7月24日,王某再次前往杭州江干区一家机械制造应聘工作,第二天便故伎重演佯装“工伤”入院治疗,并由李某等人出面协调赔偿事宜。医生建议马上进行手术治疗,却被王某等人婉拒,并要求厂方一次性支付治疗费用,供他们回老家治疗。据厂方介绍,伤者的家属能说会道,他们讲述外出打工的不易,甚至还从法规政策角度进行了分析。最终,厂方同意支付两万元作为工伤补偿。不过为了保险起见,厂方提出必须签订协议,写清楚再发生任何情况概不负责,并且坚持要去派出所备案。当厂方向民警说明事情原委后,民警发现其中存在诸多疑点。通过系统查询,民警发现王某已经不是第一次发生这样的意外了。经过民警仔细询问,王某等人交代了实施诈骗的犯罪事实。法院经审理认为,王某等人以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人钱财,数额较大,结合部分诈骗未遂的情节,对其以诈骗罪进行了判决。

【法律建议】劳动者工伤诈骗往往以自伤为欺骗手段,而中小企业法律意识不强、抗风险能力差,部分小微企业还存在用工不规范、未缴纳工伤保险、未签订劳动合同等情形,于是面对这种“劳动碰瓷”,很多企业宁愿选择“私了”,也不愿意通过正规途径解决,犯罪分子正是利用这一软肋屡屡得手。法官介绍,此类案件手法其实并不高明,而且具有比较明显的特征:一般是团伙作案,且有明确分工,一人充当伤者,其余人则扮演亲戚朋友;入职不久便发生“工伤”,受伤过程没有目击者;受伤后坚持私了,家属朋友精通相关法律法规;案件多发生在工地、制造、加工等体力劳动岗位。在这里提醒企业:发生此类工伤事故案件,企业一方面要及时组织救治,另一方面也要注意保留证据,依法通过正当途径解决。同时,企业要严把招聘关,适时安排入职体检,及时签订劳动合同,尽快参加社会保险,加强厂区监控设施建设,避免“劳动碰瓷”行为发生。

(二)防范劳动者提供虚假材料

企业应当明示招聘录用条件,并做好相关材料审查,防止劳动者欺诈。劳动者欺诈的表现主要包括:冒用他人身份证、学历造假、专业造假、年龄造假、伪造资格证书和专业技能证书、编造工作履历、提供虚假的无违法犯罪记录证明、伪造健康证明等手段。

【相关案例】 2002年3月1日唐某进入上海冠龙公司,从事销售工作。入职时,唐某向冠龙公司人事部门提交了其本人于2000年7月毕业于西安工业学院材料工程系的学历证明复印件,冠龙公司与其签订了期限为2002年3月1日至2002年12月31日的劳动合同。此后双方每年续签一份期限为一年的劳动合同。2007年12月25日,唐茂林签署《任职承诺书》一份,内容为:“本人作为上海冠龙阀门机械有限公司之员工,特作如下承诺:……本人以往提供给公司的个人材料均是真实有效的,如有做假,愿意无条件被解除合同……”2008年12月23日,冠龙公司与其签订《劳动合同补充协议》,约定原劳动合同有效期限顺延至2011年12月31日。冠龙公司《员工手册》中有如下规定:“新录用的员工报到时应提供以下证明文件的正本供人事部门复核,同时交复印件一份供人事部门存档:⑴身份证;⑵学历证明……”“员工有下列任一严重违反公司规章制度情况的,公司将予以解雇,且不给予任何经济补偿:……以欺骗手段虚报专业资格或其他各项履历……”对以上内容,唐某已签字确认知晓。后来,冠龙公司在接到相关举报后查实了唐某学历造假的事实,并发现唐某在工作中存在虚报合同价格从中赚取差价的违规行为,使公司蒙受损失的同时影响了公司的声誉,遂做出解除与唐某劳动合同的通知。   

    【处理结果 一、上海嘉定劳动仲裁委支持冠龙公司合法解除劳动合同;二、上海嘉定区人民法院一审判决冠龙公司解除劳动合同违法,冠龙公司须支付唐某违法解除劳动合同赔偿金181866元;三、上海市第二中级人民法院终审认为我国劳动法律在充分保护劳动者合法权利的同时亦依法保护用人单位正当的用工管理权。唐某伪造学历构成欺诈,判决冠龙公司与唐某解除劳动合同有法律依据,无须支付违法解除劳动合同赔偿金。

【法律建议】1、企业在招聘过程中应当明示招聘岗位的特定要求并履行相应审查义务。如果企业基于特殊岗位的特定需求制作招聘广告,且明确列举出招聘岗位的特定要求,而劳动者在自身条件尚未具备的情形下,却以虚构教育经历、甚至造假资历证书等手段欺瞒企业,导致企业在不知情的情况下与其签订劳动合同,而后企业发现劳动者造假,则通常可主张劳动者构成欺诈;如果企业在规章制度中已明确将劳动者提供虚假的身份证、学历、专业资格、技能证书、工作经历设定为严重违反企业的规章制度的,那么企业就据此可单方解除与劳动者的劳动合同;但是,同时应当提醒企业注意,如果劳动者在应聘中对招聘岗位中某些次要的条件进行适当的夸大,企业以此为由主张劳动合同无效的通常缺乏依据,难以获得认可。

2、HR审查的应聘材料应当包括:身份证明、健康证明、学历学位证书、专业资格证书、外语等级证书、工作经验证明、未受过行政拘留和刑事处罚证明、与原单位解除劳动合同的证明、具备招聘岗位要求的良好能力等;对劳动者提供的应聘材料原件及复印件进行审查核对无误后,要求劳动者在复印件上签署“与原件一致,由XXX提供”;劳动者提供的所有材料,要求劳动者签字确认。同时,应当与劳动者约定,不符合上述条件的,企业概不录用;已经录用的,企业有权解除劳动合同。

六、企业招聘后期注意事项

(一)企业应当建立职工名册

劳动合同法第七条规定:用人单位应当建立职工名册备查。劳动合同法实施条例第八条规定:职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

【法律建议】1、企业违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

2、在劳动仲裁或者劳动诉讼中,仲裁机构或者法院有可能要求用人单位提供职工名册作为证据使用,企业未能提供的,有可能承担败诉讼的不利后果。

(二)尽快与劳动者签订劳动合同

建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。自用工之日起一个月内,经企业书面通知后,劳动者不与企业订立书面劳动合同的,企业应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与企业订立书面劳动合同的,企业应当书面通知劳动者终止劳动关系,并支付经济补偿。

【法律建议】1、劳动关系确立后或者正式用工后 ,HR应当尽快与劳动者订立劳动合同。同时,劳动合同法规定了一个月的劳动合同签订宽限期,便于企业和劳动者互相考察。如果在这段时间的考察期内,企业觉得劳动者不胜任工作,可以“不符合录用条件为由”直接解除劳动合同。

2、企业一定要把握劳动合同签订宽限期一个月的时间节点,务必在一个月内与劳动者签订劳动合同。否则,将承担向劳动者支付双倍工资的补偿。实践中,有的劳动者以牟取双倍工资为目的,故意与企业不签劳动合同或者拖延签订劳动合同,申请双倍工资仲裁的情况可谓是屡见不鲜。劳动者拒不签订劳动合同的,企业HR应当及时终止劳动关系,并保留相关证据。

3、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者能否要求用人单位支付二倍工资?

答:签订书面劳动合同系用人单位的法定义务,但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者因此主张二倍工资的,可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”:用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的;工伤职工在停工留薪期内的,女职工在产假期内或哺乳假内的,职工患病或非因工负伤在病假期内的,因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。(浙江省劳动仲裁院 浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答)

(三)招聘试用期的注意事项

劳动合同的试用期长度不得违反法律法规的强制性规定,企业与劳动者只能约定一次试用期,不得延长试用期,不得仅约定试用期,不得违反试用期80%的最低工资规定。

【法律建议1、在入职时或签订劳动合同时,企业应当以书面的形式将录用条件尽量细化成考核指标,并明确试用期考核的部门、时间、方法等,由劳动者签字确认。对于试用期的员工,企业应每月都对其进行试用期考核,并且对于考核结果,由劳动者签字确认。

2、解除劳动合同的决定必须在试用期间作出并且在试用期间内通知到劳动者,超出试用期间就不能再以“劳动者在试用期不符合录用条件”为由解除劳动合同了。

3、准确填写解除劳动合同的事由为“试用期不符合录用条件”,不要填写成“试用期不胜任工作”。

以上内容由赵同刚律师提供,若您案情紧急,法律快车建议您致电赵同刚律师咨询。
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