一、基本案情

被告人刘某，男，汉族，1955年5月11日出生，原某县人民法院院长。因涉嫌犯贪污罪于2008年4月3日被取保候审。    

某市人民检察院以被告人刘某犯贪污罪，向某市人民法院提起公诉。    

某市人民法院经审理查明：2005年5月至2006年期间，被告人刘某利用职务便利，多次采取虚开发票多报销或者重复报销等手段，侵吞公款共计人民币（以下币种同）36974.98元。    

某市人民法院认为，被告人刘某身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚开、多报等手段，侵吞公款36974．98元，其行为构成贪污罪。刘某归案后能积极退缴涉案赃款，综合考虑其犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，依法可对刘某减轻处罚。依照刑法第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第六十三条第二款、第六十四条之规定，某市人民法院判决如下：    

被告人刘某犯贪污罪，免予刑事处罚；追缴违法所得36974．98元，退还某县人民法院。    

一审宣判后，被告人刘某没有上诉，检察机关也没有抗诉。依照刑法第六十三条第二款以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十二条之规定，该案逐级报请最高人民法院核准。最高人民法院依法组成合议庭对本案进行了复核，裁定不核准在法定刑以下对刘某判处免予刑事处罚判决。   

二、主要问题 

适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚？    

三、裁判理由 

刑法修正案（八）施行以前，全国各地法院对在法定刑以下判处刑罚的具体幅度、把握的标准不一。对于同时具有几个量刑幅度的案件，有的法院严格把握在具体对应的法定量刑幅度的下一个量刑幅度判处刑罚，有的法院可能跨越一个或者几个量刑幅度判处刑罚，还有的法院甚至在适用减轻处罚情节后判处免予刑事处罚。   

（一）对具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件是否应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚

减轻处罚是在一定条件下对刑期予以一定幅度的缩减，最终处罚结果仍必须判处一定的刑期，与免予刑事处罚在本质上是不同的。然而，由于各地法院在减轻处罚的掌握标准不统一，导致类似的案件在量刑上存在较大差异的情况。为了统一减轻处罚的量刑标准，准确量刑，刑法修正案（八）第五条将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这一规定明确了刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越量刑幅度判处刑罚。因此，对具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不能减至免予刑事处罚。    

（二）对不具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件是否应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚

抛开个案因素，就犯罪本身而言，具有法定减轻处罚情节的案件比不具有法定减轻处罚情节的案件更有理由在法定刑以下判处刑罚，正因为如此，对不具有法定减轻处罚情节的案件要在法定刑以下判处刑罚必须逐级报请最高人民法院核准。既然对具有减轻处罚情节的案件在减轻处罚时不能跨越量刑幅度判处刑罚，那么对不具有法定减轻处罚情节的案件在减轻处罚时更应当遵循在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的原则。但是对极个别涉及政治、国防、外交等特殊情况的案件，应当根据具体情况，决定减轻刑罚的幅度，不受在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚这一原则的限制。    

本案是在刑法修正案（八）施行前判决的案件。虽然刑法修正案（八）之前的法律及相关规范性文件没有明确限制减轻处罚的幅度，但是根据有关减轻处罚等刑罚具体运用的原理，对于刑法修正案（八）施行前发生以及判决的案件，在适用减轻处罚情节时，原则上应当限制在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不应跨越量刑幅度减至免予刑事处罚。    

（三）对法定量刑幅度已是最低量刑幅度的案件适用减轻处罚情节是否应当判处免予刑事处罚 

如果具体罪行所对应的法定量刑幅度已是最低量刑幅度，但该法定量刑幅度中最低的刑种尚不是最轻的，适用减轻处罚情节时，是否可以突破刑法的规定，以比该法定量刑幅度中最低的法定刑更轻的刑种判处刑罚？对此问题，最高人民法院研究室1994年2月5日下发的《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》（以下简称《答复》）作了如下明确答复，“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同种的刑罚”。

我们认为，《答复》中的刑法第五十九条第二款是指1979年刑法第五十九条第二款，虽然与1997年刑法第六十三条第二款的具体表述有所不同，但都是针对不具有法定减轻处罚情节的被告人减轻处罚作出的规定，内容一脉相传。因此，在没有规范性文件明确提出相反的意见之前，《答复》确立的原则至今依然可以适用。

以单位行贿案件为例，单位行贿罪只有“五年以下有期徒刑或者拘役”一个量刑幅度，在适用减轻处罚情节时，可以对被告人判处管制；再以战时自伤案件为例，战时自伤罪有两个法定量刑幅度，如果与具体罪行对应的法定量刑幅度是“三年以下有期徒刑”，在适用减轻处罚情节时，可以对被告人判处拘役或者管制；如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种，即没有再适用减轻处罚的空间的，则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定，不必以适用减轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚。例如，扰乱法庭秩序罪的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”，对本罪已无适用减轻处罚情节的空间，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，完全可以直接通过适用刑法第三十七条的规定，对被告人判处免予刑事处罚。

总之，当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。本案中，原审法院根据刑法第三百八十三条第一款第三项的规定，将“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”作为“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”的下一个量刑幅度，对被告人刘某适用减轻处罚情节，直接作出免予刑事处罚的判决不妥。因此，最高人民法院未核准对被告人刘某在法定刑以下判处刑罚的判决。

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