三、受贿情节与罪数关系——必须坚持禁止重复评价的法理《解释》关于受贿罪定罪情节、量刑情节的规定为处理受贿罪与滥用职权、枉法裁判、挪用公款等罪的关系带来一些复杂问题。无论如何需要坚持的一点就是：对罪数关系的判断不得违背禁止重复评价的法理。（一）禁止重复评价的基本要求刑法上的重复评价是将一个定罪量刑事实反复进行评价，其所得出的结论可能违背罪刑相适应原则，使被告人承担明显不利的后果，因而在刑法解释和适用上应该被禁止。重复评价，包括定罪上的重复评价和量刑上的重复评价。定罪上的重复评价，是指对于某一事实，如果已经成为认定甲罪的构成事实，当然地就不能再拿来作为认定乙罪的事实，即不得重复论罪。例如，使用暴力强制猥亵被害人，然后乘被害人穿衣物的瞬间拿走其财物的，对一个暴力行为不能同时评价为强制猥亵罪、抢劫罪的手段行为，而只能认定被告人不是通过暴力取财，最终对取得被害人财物的行为认定为盗窃罪，将其与强制猥亵罪并罚。量刑上的重复评价，是指犯罪构成要素（定罪情节）在定罪过程中已经被评价，将其再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使用的情形。例如，过失致人死亡的死亡后果、强奸罪的暴力行为，都已经被评价为定罪事实，作为构成要件要素的一部分加以评判，如果再作为量刑事实评价，会得出对被告人双重不利的结论，这就是重复评价。[12]具体到贪污受贿罪中，数额较大或者具有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。贪污、收受数额较大的财物这一事实，一旦被作为认定犯罪的依据起作用之后，就不能再将其视作量刑情节加以评价；数额巨大或者有其他严重情节是法定刑升格条件，符合该条件的事实是选择3年以上10年以下有期徒刑的情节，不能再将其作为这一档法定刑幅度内的从重处罚情节看待；同样，数额特别巨大或者有其他特别严重情节也是选择法定刑的情节。只有除此之外的其他情节，才有可能成为相应法定刑幅度之下影响量刑的情节。按照上述理解，应该认为，行为人贪污或者受贿同时符合“数额巨大”和“有其他严重情节”（如贪污救灾款100万元）这两个条件的，可以将数额巨大（100万元）作为法定刑升格条件，将贪污救灾款这一“其他严重情节”作为在升格后的法定刑幅度内从重处罚的理由，这样做并不违反禁止重复评价的法理。（二）对受贿罪的定罪情节不能再作为量刑情节使用犯罪情节的性质不同，其功能也就有所区别，按照禁止重复评价的法理，不能将定罪情节和量刑情节混同，因此，在适用《解释》的情节规定时，需要区分定罪情节和量刑情节，防止将某一情节同时在定罪和量刑时使用，从而陷入“一事两头沾”的误区，违反禁止重复评价的法理。《解释》所规定的情节大多属于量刑情节。例如，在贪污受贿数额为10万元以上不满20万元、150万元不满300万元的场合，又有特殊情节的，法定刑提升一档，该特殊情节就是足以引起法定刑升格的量刑情节，而非定罪情节。类似的量刑情节规定还很多，例如《解释》第15条第2款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当“一并计入受贿数额”。“一并计入受贿数额”意味着行为人在受请托之前收受的财物并不能单独成立犯罪或独立影响定罪，而是在查明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，索取或收受财物，构成受贿罪的前提下，其“受请托之前收受的财物”才能计入犯罪总数额中，成为影响量刑的因素。再如，《解释》第16条第1款规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。这一规定清晰地表明将贪污受贿所得的赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的行为属于量刑情节。对于量刑情节的适用，一般不会涉及重复评价问题，因而在司法上争议不大。在《解释》的情节规定中，少数情节足以影响定罪，例如，《解释》第1条第2款、第3款规定，贪污受贿数额在1万元以上3万元以下，又有特殊情节的，应当定罪处罚，这里所规定的情节就是定罪情节。此外，《解释》第13条第2款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。如果仅根据该事实对被告人定罪的，该规定所涉及的情节，应当属于定罪情节，即当事人双方具有“上下级或管理关系”这一情形的存在足以影响定罪。定罪情节的功能是该情节在确定罪与非罪时发挥作用，那么，其在量刑时就不能再被使用，因此，甲收受乙1万元，后为乙谋取职务提拔、调整的，甲“为他人谋取职务提拔、调整”，乙“通过行贿谋取职务提拔、调整”这一情节，都是在定罪时加以考虑的情节（如果不考虑这一情节，对甲的定罪数额就应当是3万元，对乙的定罪数额也是3万元），那么，在量刑时显然就不能认为甲居然受贿后还为他人谋取职务提拔、调整；乙通过行贿被提拔，其谋取的是非法利益，两个行为人的犯罪情节都比较严重，因此在量刑时要从重处罚。否则，就是将刑罚适用建立在相关事实或情节或多或少之前已经被评价的前提下，因此，将“买官卖官”作为量刑情节会明显加重被告人的刑罚负担，与罪刑均衡原则的内在精神不一致。把作为定罪事实的情节在量刑时再加以考虑，绝对违反禁止重复评价原则，这种倾向在司法实务中其实一直是存在的，需要尽可能予以防止。（三）禁止重复评价的法理与罪数认定1受贿罪与滥用职权等渎职犯罪的关系《解释》第17条规定，受贿又构成渎职犯罪的，除法律有特别规定的以外，应当数罪并罚。值得注意的是，这一规定是以行为“同时构成”受贿罪和渎职犯罪为前提的。按照反对解释，如果行为并不“同时构成”受贿罪和渎职犯罪，当然不能数罪并罚。在渎职犯罪的构成要件中，对危害结果基本上都有要求，即行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。而在1997年我国《刑法》关于受贿罪的构成要件中，并无行为符合特定情节要求、造成一定后果的才构成受贿罪的限制，收受财物只要达到5千元以上的，就构成受贿罪。这样一来，受贿又渎职造成损害的，该危害后果就可以一律被评价为渎职犯罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，受贿和滥用职权等罪的数罪并罚关系就比较清晰。但是，在《刑法修正案（九）》将情节作为受贿罪定罪量刑的重要依据之后，问题就变得不一样了。按照《解释》第1条第3款的规定，在数额为1万余以上3万元以下的案件中，受贿罪的定罪情节（客观构成要件要素）出现了，且某些情节就是以受贿造成特定危害后果或恶劣社会影响为成立条件的，没有这些情节，受贿罪就不能成立，受贿罪和渎职犯罪之间的关系变得比以前更复杂，由此导致的问题是：如果某一情节在认定受贿罪时已被作为定罪情节考虑过，就不能再作为认定渎职犯罪危害后果的情节、事实来使用，否则，就违反禁止重复评价的法理。这样就可能出现多种特殊情形。这里，笔者以《解释》第1条第3款第2项所规定的受贿人“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”为例进行分析。情形一，不言而喻的是，行为人受贿2万元，且致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的数额未达到滥用职权等罪的第一档法定刑要求（30万元以下）的，行为人不构成滥用职权等渎职犯罪，但其造成损失的情节可以作为受贿罪的定罪情节使用，因为《解释》第1条第3款第2项“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”规定并无损失数额的具体要求。情形二，行为人受贿2万元，且实施滥用职权等渎职行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，数额刚好是30万元的，如果将受贿2万元之外的情节（致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失）作为受贿罪的定罪情节使用，就不能再将这一情节作为滥用职权等渎职犯罪的危害后果看待。行为人只能成立受贿罪或滥用职权罪中的某一个犯罪，否则，就有可能将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”这一个情节在受贿罪成立条件、滥用职权罪的成立条件、滥用职权罪的法定刑升格条件（即我国《刑法》第397条第2款规定的徇私舞弊滥用职权）中先后被评价三次。按笔者的理解，虽然此时受贿罪和滥用职权罪的法定刑相同（均为3年以下有期徒刑），但处理上也宜认定行为人构成受贿罪，惟其如此才能同时评价行为人收受财物和造成损失这两个事实。虽然在处理上可以将致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失作为滥用职权的客观构成要件看待，似乎可以认定行为人构成滥用职权罪，但如此一来，该情节就不能再作为受贿罪的定罪情节使用，在司法上对行为人收受财物的情节就未进行评价，存在法律评价不充分的缺陷；同时，如果对收受财物一方定性为滥用职权罪而未定受贿罪，而对具有共犯（对合犯）关系的提供财物一方则无论如何只能定行贿罪，也会使得对权钱交易双方的定罪出现不对称的情形，与对向犯的法理相悖。换言之，在受贿数额低于3万元，行为人有特殊情节的场合且其成为定罪情节时，不能认为行为人同时构成受贿罪和滥用职权罪，而以对行为人定受贿罪为宜。情形三，行为人受贿数额为2万元，但其滥用职权为他人谋取不正当利益后，致使公共财产、国家和人民利益遭受30万元以上的重大损失的，如果将受贿2万元之外的情节全部作为受贿罪的定罪情节予以评价，并否认滥用职权罪的成立，可能使被告人受到过轻的处罚（3年以下有期徒刑）。此时，可以考虑的一种处理思路是，将被告人造成损失的一个事实切割成两部分，优先满足滥用职权等渎职犯罪的数额要求之后，再将剩余部分的损失数额算到受贿罪中，分别予以评价。例如，行为人受贿2万元后造成损失的数额为80万元的，可以认为，其中的30万元为滥用职权罪的后果，从而对其以渎职犯罪论处；超过滥用职权罪定罪起点数额的剩余部分（50万元）应认定为受贿人“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”。这样做并不违反禁止重复评价的法理。因为禁止重复评价强调的是不能进行反复的“评价”，而不否认对不同事实的不同评价。对于一次行为造成损失80万元这一后果，从形式上看是一个事实，但该损害后果是由不同的损害数额构成的，将损害数额切割以后进行分别“评价”，就不会出现重复评价的问题（在行为人实施多次行为造成多个损害的情形下，进行损害数额的切割就不会成为问题），被评价后的不同情节就可能同时成为受贿罪和滥用职权罪的定罪情节，从而进行数罪并罚。[13]与此类似的问题是：行为人受贿15万元，滥用职权造成国家损失400万元的，由于受贿数额在10万元以上不满20万元，按照《解释》第2条第3款的规定，当受贿人“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”时，对其就应当适用升格后的法定刑（3年以上10年以下）；而滥用职权罪造成损失150万元以上的，就属于情节特别严重，应当适用3年以上7年以下有期徒刑。在这里，对造成损失400万元的情节究竟应该如何使用？笔者认为应当采用对损失数额进行切割评价的方式予以处理，可以先将损失总额中的150万元损失作为滥用职权情节特别严重的情形看待，对其适用该罪的第二档法定刑；将其余部分的损失数额作为受贿罪“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”的数额看待，从而对被告人实行数罪并罚且对受贿15万元的行为人适用升格后的法定刑。需要指出，这里之所以将被告人造成损失的一个事实切割后，要优先满足滥用职权等渎职犯罪的数额要求，是因为在受贿造成损失的情节要求中，并没有具体的损害数额的规定，行为人的犯罪数额切割之后分配到受贿罪中的部分的损失数额即便很小，也能够作为受贿罪的定罪情节或法定刑升格情节使用，从而实现数罪并罚。情形四，在受贿数额高于通常的追诉标准（3万元以上），已经达到受贿罪的定罪起点要求，定罪情节完全齐备（不需要借助于数额之外的情节就可以定罪）的情形下，受贿后利用职务便利所实施的滥用职权行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的，该情节可以作为渎职犯罪的危害后果看待，行为人同时构成受贿罪和滥用职权罪，毫无疑问应当数罪并罚。针对数额和情节关系较为特殊情形中复杂问题的上述处理思路，在受贿后“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴”，以及受贿“造成恶劣影响或者其他严重后果”等情形下都同样适用，于此不再赘述。在这里，需要防止三种值得商榷的倾向。第一，实务上有很多人认为，行为人受贿后“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”这一个情节，即使在受贿罪和滥用职权罪中都是定罪情节，也可以在认定两罪时分别使用，而不管是否会重复评价，其主要理由是《解释》第17条明确规定，受贿又构成渎职犯罪的要数罪并罚。笔者认为，这是对《解释》第17条规定的错误理解，因为该规定是以行为在未违反禁止重复评价的法理前提下能够“同时构成”受贿罪和渎职犯罪为前提的。如果某一情节不被重复评价就只能定出一个罪名的，行为并不“同时构成”受贿罪和渎职犯罪，当然不能数罪并罚。不能以《解释》第17条的规定作为否定禁止重复评价的法理的依据。第二，还有的人主张，行为人受贿后“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”这一个情节并没有具体损害数额的要求，而只强调有造成损害的事实存在，因此，受贿后“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的，该损失客观上存在这一情节归入受贿罪定罪情节中，造成损失的具体数额则计入滥用职权罪的犯罪数额中，从而进行数罪并罚，这样做并不违反禁止重复评价的法理。但是，笔者认为，受贿后“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的判断，不可能完全无视具体损失数额，而且只要在认定受贿罪时考虑了行为造成损失的事实，即便将造成损失的具体数额在受贿罪定罪时不予考虑，而将其作为滥用职权罪的情节看待，也始终存在重复评价的嫌疑。第三，实务上，也有观点认为，对受贿造成损失同时实施渎职行为的，应当数罪并罚，但为了坚持禁止重复评价的法理，对受贿罪不认定为“其他较重情节”。这一观点在受贿数额达到定罪标准的场合有一定道理，但是，在两种情况下难以贯彻到底：行为人受贿2万元造成损失的，如果不将该行为致使公共财产、国家和人民利益遭受损失这一情节考虑进来，受贿罪就定不了，就谈不上受贿与滥用职权并罚的问题；行为人受贿280万元，滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受500万元损失的，如果不将造成损失这一情节考虑到受贿罪中，对行为人就只能适用3年以上10年以下这一档法定刑；如果能够将行为人造成损失500万元的数额进行切割，则不仅对被告人可以数罪并罚，还可以对其同时适用受贿情节特别严重这一档法定刑以及滥用职权罪升格后的法定刑。对受贿后造成损失的情节只在滥用职权罪的定罪处罚中予以考虑，似乎有助于贯彻禁止重复评价的法理，但有可能带来评价不足的问题，这是必须要予以重视的。　　2受贿罪与徇私枉法等罪的关系根据我国《刑法》第399条第4款的规定，司法工作人员贪赃枉法而犯徇私枉法、枉法裁判等罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定处罚，而不数罪并罚。这一规定不是注意性、参照性规定，而是特别规定。因为国家工作人员受贿又从事其他渎职犯罪行为，明显符合多个犯罪构成要件的，原本应该数罪并罚，但立法在这里特别规定按照竞合（牵连犯）的关系处理，不再数罪并罚。这一规定以行为“同时构成”受贿罪和我国《刑法》第399条前三款的徇私枉法等罪为前提，但该条前三款的犯罪都有对情节的要求，且其情节往往最终体现为司法裁判不公，进而造成司法公信力下降、司法权威受损的后果。由于1997年我国《刑法》对于受贿罪的成立只有数额要求，受贿又徇私枉法损及司法公正的，该情节就可以一律被评价在徇私枉法、枉法裁判等罪中，受贿和徇私枉法等罪的关系也相对比较清晰。但是，在行为人收受财物1万元以上3万元以下的场合，《解释》中受贿罪的定罪情节是以受贿“造成恶劣影响或者其他严重后果”为成立条件的，受贿罪和枉法裁判等罪之间的关系就变得比以前更复杂。对此，基本的处理原则是：如果造成恶劣社会影响这一情节在认定受贿罪时作为定罪情节已经考虑过，就不能再作为认定徇私枉法罪的情节来使用；如果将其作为认定枉法裁判等罪的情节来使用，其就不再是受贿罪的定罪情节，否则，就违反禁止重复评价的法理。只有在受贿数额达到通常定罪数额标准，不需要借助于特殊情节受贿罪也可以成立的场合，受贿行为损害司法公正造成恶劣社会影响的情节才能作为枉法裁判等罪的定罪情节看待；但如果该情节在枉法裁判罪中被作为定罪情节适用，就不能再将其作为受贿罪的法定刑升格情节使用。