【内容摘要】 劳动合同的解除，直接关系到劳动者劳动权及用人单位人事权的实现。同时，劳动合同单方解除法律制度在我国劳动解除法律制度中占有极为重要的地位。在实践中，虽然《劳动合同法》中明确规定了用人单位单方解除劳动合同的法定情形，但是用人单位肆意违反解除劳动合同的情况仍然数见不鲜，严重破坏了和谐的劳动合同关系，对劳动者及用人单位双方都造成了及其恶劣的不良影响。本文拟围绕实务中对用人单位单方解除劳动合同的认定，围绕劳动合同法律相关规定，就用人单位正当行使劳动合同单方解除权作风险提示及防范指引。

      【关键词】 劳动合同；劳动合同解除；单方解除制度；用人单位

一、劳动合同的含义

劳动合同，依据《中华人民共和国劳动法》第六条第一款之规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。从学理上而言，劳动合同是经劳动关系双方当事人经协商一致达成的确立、变更、终止劳动权利义务关系的协议。

劳动合同作为合同的一种，必然具备合同的一般要件，即平等性，自愿性、合意性和目的性等；但同时也应当注意到，劳动合同作为合同的一种特殊形式，具备区别于其他一般合同的特征：劳动合同具有较强的人身依附性，劳动合同的履行在于劳动过程的实现，劳动合同主体的特定性以及较高的法定性。

二、用人单位单方解除劳动合同的正当指引

用人单位单方解除权，是指在劳动合同履行过程中出现了法律规定的可以单方解除劳动合同情形，依法解除劳动合同而无需劳动者同意的权利，是一种形成权。

根据《劳动合同法》第三十九、四十、四十一条规定了共计十三种用人单位可以单方解除劳动合同的情形：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。

(七)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(八)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(九)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(十)依照企业破产法规定进行重整的；

(十一)生产经营发生严重困难的；

(十二)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

(十三)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

尽管法律法规规定了上述用人单位可以单方解除劳动合同的情形，但是，实践中，因用人单位违法解除劳动合同在日益增多的劳动合同纠纷案件中仍占据了相当大的比例。下文将通过几个案例分析来表现用人单位单方解除劳动合同的风险以及防范措施：

案例一：解除劳动合同的理由与所依据的法条不符所导致的违法解除

戚某于2012年10月8日与A公司签订全日制劳动合同，劳动期限为自2012年10月8日至2015年12月31日止。A公司在2013年10月31日向戚某出具了《解除劳动合同通知书》及《解除劳动合同证明书》，声称戚某已严重违反了公司反商业贿赂相关规定及职业道德，据此单方解除与戚某的劳动合同，但其中所援引的法律法规及劳动合同条款中的依据却是“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”。在劳动仲裁庭审中，A公司代理人试图将违反公司反商业贿赂与严重失职、营私舞弊混为一谈，但显然无法自圆其说。

律师分析：A公司解除劳动合同的理由“严重违反了公司反商业贿赂相关规定及职业道德”应当属于《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的”。依据该款解除劳动合同应当符合以下三个条件：

（1）规章制度应当在内容上符合法律法规的规定且具有公平合理性，并且在形式上通过民主制定及公示程序。

（2）劳动者存在严重违反规章制度的行为，严重程度的界定应当通过对劳动合同相关法规规定的限度以及公司合法有效的规章制度所规定的具体限度作为依据。

（3）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》:“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、 劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此用人单位在平时应加强管理工作，对员工的过错应及时指正并保留相关证据。

“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”是用人单位单方解除劳动合同的另一种法定情形。依照该款，劳动者在劳动合同期间没有尽职履行劳动合同义务，存在重大过失或谋取私利之行为，对公司造成了重大损害。此处“重大损害”之界定，应根据用人单位的业务和规模等，以用人单位规章制度等形式予以明确，以便更好维护自身权益。

案例二：用人单位单方调整工作岗位及工资待遇而引发的解除劳动合同纠纷

李某于2007年6月应聘到B公司担任技术部经理，与公司签订了为其3年的劳动合同，约定每月工资为4500元。2008年10月，由于李某在平时的工作中与上级的沟通存在很大问题，因此主管技术部的副经理决定任用他人担任技术部经理，解除李某的经理职务。2009年4月,B公司人事通知李某不再担任技术部经理，转而成为技术部一般员工，每月工资降低为2800元。对于公司该项决定，李某自然不予认可。由于无法与李某在劳动合同变更上达成一致，因此B公司决定与李某解除劳动合同。李某见在公司待着也没有太大意思，因此同意解除劳动合同，但是要求B公司必须按照其担任技术部经理时的工资标准支付两个月的经济补偿。但是公司只同意按照李某现在的工资标准也就是2800元的标准支付李某两个月的经济补偿。由于双方无法达成一致，李某向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。

律师分析：根据《劳动合同法》的规定，用人单位可以变更劳动者工资岗位及工资待遇的情况仅包括以下几种：

（1）与劳动者协商一致；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工资岗位，仍不能胜任工作的；

（3）法律法规规定的其他情形。

在本案中B公司既没有证据证明李某不适宜担任技术部经理职务，也并未与李某就工作岗位变更和降低工资待遇达成一致，因此，B公司的做法违反了《劳动合同法》的规定，应当按照《劳动合同法》第四十六条的规定向李某支付经济补偿金。

用人单位依据“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工资岗位，仍不能胜任工作”单方解除劳动合同，应当严格按照法律规定并经过以下步骤;

(1)用人单位依员工不能胜任工作而调整员工工作岗位的，应当经过详细的考核标准。在实务中，用人单位应当通过规章制度对考核内容予以细化，加强对认定员工不能胜任工作的可操作性。

(2)对不能胜任的劳动者，用人单位可以对其单方调整工资岗位，但不得超过原工资岗位的劳动强度及难度。

上述案例是实践中比较常见的用人单位违法解除劳动合同的情形，由此也可以发现公司规章制度在用人单位单方解除劳动合同时具有重要的作用，例如对严重违反规章制度、给公司造成重大损害以及员工不能胜任工作的认定。因此，为更好地控制用工风险并加强防范，用人单位应当对其规章制度在内容上作出更为细致的规定，并且在程序上严格按照《劳动合同法》所规定的程序进行制定，以使制定出台的规章制度应当在效力层面是合法有效的，对员工具有完全的约束力。通过上述措施后用人单位在行使劳动合同单方解除权时就能较好的控制相应的用工风险。

最后，在法律理念上，用人单位应当对劳动用工法律予以必要的重视，积极提升对劳动法律法规相关规定的正确理解和适用，加强规范劳动用工及规章制度的建设。只有做好上述几个方面的工作，用人单位企业才能得到更为长足的发展，并与劳动者建立和谐有序的劳动合同关系。

参考文献:

王江：《关于我国劳动合同单方解除法律制度简析》，湖北科技学院学报，2013年7月。

黄新发,汤云周：《企业人力资源法律实务：指引与对策》，中国法制出版社2009年版。

王勤伟:《劳动争议实务操作与案例精解》，中国法制出版社2014年版