刑事律师漫谈赌博犯罪

一、赌博犯罪的罪名与立案标准

赌博犯罪包括两个罪名：赌博罪、开设赌场罪。

刑法对赌博罪的规定是，“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

刑法对开设赌场罪的规定是，“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

赌博案的立案追诉标准是：

聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；（五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。

开设赌场案的立案追诉标准是：

开设赌场的，应予立案追诉。建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于“开设赌场”。有关司法解释对于网上开设赌场和设置赌博机开设赌场的立案标准都有进一步的细化规定：

①网上开设赌场的立案标准

（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

②设置赌博机开设赌场的立案标准

（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。

二、赌博案辩护中的关键问题

办理赌博刑事案件，主要涉及一般赌博、网络赌博、利用赌博机赌博三类情形，针对这三类情形均有相关司法解释。

1、区分赌博罪与开设赌场罪

赌博案件首先应区分赌博罪和开设赌场罪。因二罪的立案标准和刑罚幅度均有区别。开设赌场和聚众赌博呈现一定类似性，实践中如何区分开设赌场罪和赌博罪很难把握。赌博罪主要包括组织、聚众并达到一定数量标准等要素，而开设赌场罪则主要是指设立某种形式的赌博场所，常有一定的人员管理。一般从赌博场地的职能稳定性和时间连续性、组织的严密性、组织者对赌博行为的控制力等方面来进行区分。

赌博罪没有加重情节的规定，而开设赌场罪则规定了加重情节：“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

①网上开设赌场“情节严重”的标准

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。

②设置赌博机开设赌场“情节严重”的标准

（一）数量或者数额达到定罪标准第一项至第六项规定标准六倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；（四）其他情节严重的情形。

    2、赌博案中的共同犯罪

根据刑法规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

网上开设赌场案中，对于明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。达到前述数量或者数额标准5倍以上的，应当认定为“情节严重”。

在设置赌博机开设赌场罪中，明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（五）提供其他直接帮助的。

3、关于赌资的认定和处理

赌资数额、抽头渔利数额、参赌人数、赌博机数量等是赌博案中的重要事实情节。

关于赌资的认定范围：用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资；网络开设赌场的，犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数；设置赌博机形式开设赌场的，赌资包括：（一）当场查获的用于赌博的款物；（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

赌资应当依法予以追缴。

赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。

4、其他规定

设圈套诱骗他人参赌获取钱财的，以赌博罪定罪处罚；参赌者识破骗局后要求退还所输钱财，设赌者暴力威胁的，以赌博罪从重处罚。

通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

5、罚金处罚

无论是赌博罪还是开设赌场罪，刑事处罚都必须并处罚金。

罚金数额与犯罪情节相适应，但具有较大不确定性，根据上海的法院判例，大致为每个月的刑期可能并处1000至2000元罚金。

另外，赌博案中，大多涉案的犯罪时间不长，能够因为坦白而从宽处理。

2017/8/2修改定稿

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