刑事律师漫谈缓刑

缓刑制度是现代刑罚制度的一个重要部分。被告是否可能被判缓刑，是很多被告及家属十分关心的问题。被适用缓刑需要什么条件？哪一些案件比较容易获得缓刑？如何争取获得缓刑？

一、获得缓刑的条件

缓刑是指对判处一定刑罚的犯罪人，在一定期限内附条件不执行刑罚，在缓刑考验期内如果没有出现法定情形，考验期满不再执行所判处的刑罚。因此，获得缓刑判决的，绝大多数是犯罪较轻的人。

根据刑法规定，同时符合下列六个条件的，可以宣告缓刑：（一）被判处拘役、三年以下有期徒刑；（二）犯罪情节较轻；（三）有悔罪表现；（四）没有再犯罪的危险；（五）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；（六）不是累犯和犯罪集团的首要分子。

符合上述条件，如果为不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。

所谓“被判处拘役、三年以下有期徒刑”，是指实际判处的刑罚，而不是指某一罪名的法定刑期。

并非所有符合上述条件的犯罪人都会获得缓刑。犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险、没有重大不良影响，这些条件是否满足，本身就存在很大的模糊性，而且即便满足这些条件，也只是“可以宣告缓刑”，意为既可以缓刑，也可以不缓刑。因此，关于缓刑的法律规定，给法院留下了很大的自由裁量的余地。在司法实践中，也为很多不规范的司法裁判留下了空间。

二、哪些类型的案件比较容易获得缓刑

法律并没有规定哪些类型的案件可以适用缓刑，但对刑事判决进行分析，可以发现宣告缓刑的案件类型相对集中。总体来看，缓刑更多适用于过失犯罪和纠纷琐事引起的临时起意犯罪，以及数额不大的财产犯罪。如交通肇事、故意伤害（轻伤）等，其缓刑比例甚至可能超过50%；盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得等案件的缓刑适用率也较高。职务犯罪的缓刑率也是相当高的，如金额不大的贪污、受贿犯罪案件，适用缓刑的比例在实际中很可能超过50%。职务犯罪缓刑率高，当然与此类犯罪人“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”有关，但也存在着诸多复杂因素，成为社会大众所关注的一个司法热点问题。当然，缓刑适用也与刑事政策的执行因素有关。如针对危险驾驶罪，有的地区在某些时间对适用缓刑控制严格，极少适用缓刑，而在有些地区，缓刑的适用率超过了50%。

为争取缓刑适用，被告及其家属可以做些什么工作呢？

适用缓刑是一件充满功利性的事情。仅仅坦白交待是远远不够的，侵财型犯罪的要积极退赃，故意伤害、交通肇事等造成人身损伤的要积极赔偿，而且要充分赔偿损失。事实证明，被告人及亲属是否积极赔偿被害人经济损失、是否积极退赃、是否缴纳罚金，是法官在适用缓刑时考虑是否“有悔罪表现”的一个重要标准。虽然被告人的犯罪情节是否轻微、主观恶性是否严重、一贯表现是否良好更有意义，但法律没有规定明确的标准，而积极充分赔偿被害人、积极退赃、积极缴纳罚金，则是客观的事实。充分及时的经济赔偿，有利于获得被害人的谅解，达成和解，减少刑事案件被害人无法获得赔偿的风险，也可以理解为实现正义的一种手段。通过和解作出的判决也更加容易被各方接受，免去一些后顾之忧。有的法院甚至通过考核手段，调动法官促成和解的积极性，这在一定程度上增强了法官适用缓刑的驱动力。因此，刑事被告及其亲属应当以实际行动积极赔偿损失、积极退赃、积极缴纳罚金，来争取获得缓刑。判例显示，非当地户籍的人更加不容易获得缓刑。这是因为对流动人员是否有“再犯罪的危险”评估更加困难，且缓刑之后的考验期管理存在不便之处。当然，前述的种种缓刑适用理念，有意无意却十分不应该地忽视了对于“犯罪情节轻微”的深入考察和准确把握，在一定程度上导致部分人尤其是有钱人在法律适用上获得了相对的优惠待遇，这是一个值得深入研究的司法伦理问题。

勿庸置疑，缓刑存在被滥用的一面，其突出表现就是有的司法人员因为种种原因为有钱有权的人开通方便之门。滥用缓刑催生了一些“浑水摸鱼”的生意，比如有所谓有关系的律师或者中间人，利用刑事被告及其亲属不懂法律、不了解司法实践却急于获得缓刑的心理，诱导进行“以钱换刑”，实际上最终获得的缓刑可能就是被告人积极赔偿的结果。“浑水摸鱼”在一定范围内强化了“有钱能使鬼推磨”、“缓刑都是靠关系”的错误观念，甚至使一些法官在依法适用缓刑时产生一定的顾虑。其结果是，本来可以依法适用缓刑的，却并没有被适用。有些法院为避免缓刑滥用规定了一些内部监督程序，但各种规定或严或松，缓刑适用或难或易，适用标准很不统一。恶劣的社会文化与不良的司法现象互相寄生，无疑会形成一定程度的恶性循环，终使更多的人身受其害。

三、被取保候审的被告更容易获得缓刑

实践中很多符合缓刑适用条件的犯罪人最终被判处了监禁刑，这当然与长期以来的重刑重罚思想、缓刑条件的模糊性、司法环境的复杂性有关，但另有一个原因不可忽视，那就是：审前羁押的普遍性导致了缓刑适用受到制约。

在“羁押为原则”的现实背景下，很多刑事被告在侦查阶段受到较长时间的关押，挨到审判之时，法官发现其应当判处的刑期与实际关押的时间相差不多，这时候就很可能判处被告人实刑而不予缓刑，而且基本上是“关了多久、就判多久”。这种做法在司法实践中是相当普遍的。某基层法院在某段时间内的统计数据显示：被取保候审的被告人中有94%的被判处了缓刑，而被逮捕的被告人仅有5%被判缓刑，可见法院对被告人是否适用缓刑，很大程度上取决于被告人在侦查阶段被采取的强制措施。

不少犯罪嫌疑人及其亲属在侦查机关采取强制措施之后，面对是否聘请律师办理取保候审的问题时常常疑虑重重、犹豫不决，甚至到了审查起诉阶段也难以决断。其顾虑当然可以理解，最主要的原因是担心白白浪费金钱。特别是在案件简单的情况下，容易存在侥幸心理，希望运气好可以被无罪释放。然而现实很残酷，因为没有在适当的时候办理取保候审，没有在审查起诉环节争取不起诉，到了审判之后才发现，虽然罪行轻微，还是被判实刑。其实一些情节轻微被判实刑或者缓刑的被告，在专业律师的帮助下，本来可能获得取保候审、撤案、不起诉的处理。同样情况的案件，有的取保候审，有的被逮捕；有的不起诉，有的进法庭；有的适用缓刑，有的判了实刑。这并非个别现象，说明我们在促进司法统一和公正、维护弱势者权利方面，还应该做出更多的努力。

四、缓刑考验期应当守法守规

缓刑制度起源于19世纪的西方国家，与传统的重刑主义相比，体现了对犯罪人的感化与教育，有助于调动犯罪人自我约束、自我改造的主动性和积极性。适用缓刑可以避免监禁刑带来的犯罪人与社会隔绝、重返社会困难、罪犯间交叉感染等问题，在实现刑罚目的、缓解社会矛盾的同时，还能节约司法资源。与许多国家相比，我国缓刑的适用率还很低，在规范缓刑适用、防止缓刑被非法滥用的同时，让更多的轻微犯罪人依法获得缓刑机会，实现主动的自我教育和自我改造，对于社会文明和进步具有重要意义。

我国刑法规定了缓刑考验期。拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

为了加强对缓刑犯罪人的改造，刑法规定，在宣告缓刑时，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。

实践中，有些被宣告缓刑的犯罪人并不了解缓刑考验期的法律要求，忽视了自我改造重新犯罪，受到数罪并罚的处理，被宣告缓刑的犯罪人应当引以为戒。

2017/6/18修改定稿

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