刑事律师漫谈量刑

对于犯罪人的量刑，表面上看似乎是刑事案件进入审判阶段才进入视线的。刑事案件的初期，当事人更多关注点放在是否构成犯罪、能否取保候审之类的问题上。对量刑问题的真正关注，常常是在一审判决之后。犯罪人及其家人可能会疑惑不解：类似的案件判被告判了三年我们为什么是五年？别的同案犯为什么判得比较轻？是不是判重了？是不是判决不公？要不要上诉？

一、犯罪量刑以定性为主，主观性明显

刑法对于各种犯罪都规定了明确的法定刑幅度，似乎量刑就是一件照猫画虎的事情，然而真实的量刑过程却绝非想象中那么简单。量刑过程是以定性为主的主观度量过程，需要考虑到基本犯罪构成事实、其他犯罪构成事实、犯罪过程中的其他事实、犯罪前后的事实、犯罪的社会危险性、犯罪人的主观恶性、犯罪的后果及社会影响，等等。

为了避免量刑过程中法官自由裁量权的滥用，规范量刑行为，法院也会制定相关的指导意见。即便如此，因为量刑过程以定性为主的特点，以及其他的复杂因素，往往导致量刑结果的不均衡，即所谓的同案不同判，难免引起当事人的不理解。

曾有一位检察官作过一项案例分析，对于“持凶器致一人重伤一人轻伤，系累犯，有自首情节，并积极赔偿被害人损失，获得被害人的谅解”这一情况，如按照《人民法院量刑指导意见》量刑，最低可为有期徒刑一年四个月，最高可为有期徒刑六年。某检察院起诉的两起犯罪情节相当的扒窃案件，因为法院审判人员不同，一个判决拘役四个月，一个判决有期徒刑六个月。

打个或许不甚恰当的比方：对犯罪人量刑，就如同给一篇高考作文打分，虽然是很严肃的事情，但因为“阅卷人”的不同结果可能差别很大。所以有些犯罪人或者家属希望律师事先判断能判几年、能否缓刑，实在是一个超出律师职业能力的难题。甚至是检察院的量刑建议，也有相当一部分不被法院接受，因为检察官对量刑的有关理解也时常与法官不一致。

二、量刑情节及其适用方法

量刑情节，是指基本犯罪构成事实（又称定罪事实、定罪情节）之外的，与行为人或其犯罪行为密切相关的各种具体事实情况。量刑情节的核心，是行为的社会危害性、行为人的人身危险性。量刑情节包括了定罪事实之外的其他犯罪构成事实（如犯罪数额、次数、伤害人数的增加）、罪中的非犯罪构成事实（如犯罪手段、犯罪对象）、修正犯罪构成事实（如限制刑事责任能力主体、犯罪未遂）、非犯罪事实（一般是罪前罪后情节）。

量刑情节包含了法定量刑情节及酌定量刑情节。其中的法定情节，分散规定于刑法的总则和分则条文中，个别规定于司法解释中；而酌定情节，是法官根据刑事审判政策及经验，结合个案予以考虑的各种事实情况。无论是法定情节还是酌定情节，都包含于定罪事实之外的各种事实情节中，都以犯罪事实及相关的非犯罪事实为依据，而不是来源于法官的凭空设想。

最高人民法院在2017版的《量刑指导意见》中，明确列出的常见量刑情节有15个。上海市高级人民法院在量刑指导意见实施细则2014版中明确列出的常见量刑情节有20个，并详细规定了其调节基准刑的比例幅度，其中既有法定情节又有酌定情节、既有从宽情节又有从严情节，简要罗列如下：

1、年满六十五周岁以上的老年人犯罪；2、限制责任能力的人犯罪；3、又聋又哑的人或者盲人犯罪；4、防卫过当或紧急避险过当；5、预备犯；6、未遂犯；7、中止犯；8、共同犯罪；9、自首；10、立功；11、坦白；12、当庭自愿认罪；13、被害人有过错或对矛盾激化负有责任的；14、在财产型犯罪中退赃、退赔的；15、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的；16、当事人根据《刑事诉讼法》第二百七十七条达成刑事和解协议的；17、累犯；18、有前科的；19、犯罪对象为未成年人、老年人（六十周岁以上）、残疾人、孕妇等弱势人员的；20、在重大自然灾害，预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的。

在法定从宽情节中，有“应当”和“可以”之分，又有单一功能与选择功能之别，例如：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”，是单一功能的“应当”情节；“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，属于二选一功能的“可以”情节。法定的从严情节功能单一，均为从重处罚，而无加重处罚，且均规定为“应当”，没有“可以从重处罚”这样的规定。

在同一案件中，常常会同时涉及从严和从宽、多项的从重和多项的从宽，且同时涉及“应当”和“可以”，对于这种复杂情况，刑事司法实践中是如何处理的？

其实，长期以来，在量刑过程中对于一案中存在多种量刑情节的处理，并没有十分明确的规定，实际操作中存在不同做法，因此出现量刑结果不均衡、同案不同判的现象并不令人吃惊。

刑事案件当事人最为关心的是，在适用从宽处罚情节时，“应当”从宽是不是必须从宽？“可以”从宽的会不会不从宽？在具有“从轻、减轻或者免除处罚”的情节时，究竟如何决定从轻、减轻还是免除？

法定的“应当”情节，属于必须适用的规定。如对于从犯，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”；对于胁从犯，“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”；防卫过当、避险过当的，“应当减轻或者免除处罚”，只要具有此类量刑情节，就必须无条件适用。

法定的“可以”情节，并不是让法官没有拘束地自由决定。一般情况下应当适用，如果不予适用，必须有明确充分的理由。如恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的，根据最高法院《量刑指导意见》，对其自首情节就可以在量刑时不予从轻。对于犯罪情节极其恶劣、社会危害性极大、主观恶性极大、社会影响极其恶劣的，就可以不从宽。

对于多功能的量刑情节，如“从轻、减轻或者免除”，如何确定适用何种功能？确定后从轻或者减轻的幅度比例是多少？一般而言，需要在定性分析的基础上，选择适用的功能，确定调节的比例。定性分析的主要依据，是案件的社会危害性、犯罪人的主观恶性、案件的性质、犯罪的情节、手段、方式、影响等。个案的社会危害性大、性质严重、情节恶劣，如严重的暴力犯罪，在从轻、减轻、免除中就更可能选择从轻，且其从轻的幅度也会相应小一些；反之，对于社会危害性和主观恶性不大、情节较轻的犯罪，在从轻、减轻、免除中就更可能选择减轻或者免除，如果选择减轻，减轻的幅度比例也会大一些。

一个案件中存在多种量刑情节是十分常见的。这种情况下，一般也是先对全案犯罪事实进行定性分析，然后据此对涉及到的量刑情节进行功能选择、确定各个情节的调节幅度。根据定性分析确定全案从轻还是从重，总体上会影响各个量刑情节的适用，包括选择从轻、减轻还是免除处罚，从轻、减轻、从重的调节幅度。

不同的量刑情节在适用优先性上也有区别。根据最高法院量刑指导意见，一些量刑情切属于优先适用情节。根据上海市高院的实施细则：对于具有刑法总则规定的防卫过当、避险过当、犯罪既遂（仅指以犯罪未遂部分确定基准刑的情形）、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯、教唆犯、未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，多个优先适用情节采用“连乘”方法；在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节，多个其他情节采用“同向相加、逆向相减”方法。

三、量刑规范化与量刑辩护

为了规范量刑，解决量刑不均衡问题，最高人民法院于2008年8月印发《人民法院量刑指导意见（试行）》，开始了“量刑规范化改革”试点。改革的核心内容，是规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序。经过试点、修改及完善，《量刑指导意见》于2010年10月1日起在全国法院全面试行，并从2014年起在全国中、基层人民法院正式实施。目前适用的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，系2017年版本。

“量刑规范化”的一个突出特点，是着力纠正传统量刑工作“大估堆”的做法，引入定量计算，确立了“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑基本方法，明确规定了三个量刑步骤：（1）根据基本犯罪构成事实确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪事实，增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，综合全案情况，确定宣告刑。同时明确规定了常见量刑情节的适用方法及调节比例。

现举一例，简要说明量刑规范化规定的量刑方法和步骤：

被告人林某，与他人结伙持砍刀参与二起拦路抢劫，一起既遂抢得80元，一起未遂，归案后如实交待了犯罪事实。

对此案的量刑过程如下：

第一步，确定量刑起点：以其中既遂一起作为基本犯罪构成事实，根据量刑实施细则：“抢劫一次的，在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”综合考虑全案，属于情节较轻，故确定量刑起点三年六个月（42个月）。

第二步，确定基准刑：分析其他犯罪构成事实（增加抢劫一次）和犯罪中的其他事实情节（二次均持刀、拦路抢劫），根据实施细则：“每增加抢劫一次，可以增加六个月至三年刑期。”且综合考虑全案情节较轻的事实，可增加刑罚量一年六个月，确定基准刑为五年（60个月）

第三步，确定宣告刑：

（1）调节基准刑。量刑情节中，包括优先适用情节“从犯”、部分“未遂”，根据实施细则分别选择确定调节幅度为减少40%、减少20%；包括一般情节“持管制刀具抢劫”（规定在当地量刑实施细则中）、“坦白”，分别选择确定调节幅度为增加20%、减少10%。

调节公式为：拟宣告刑=60月×﹙1﹣40%﹚×﹙1﹣20%﹚×﹙1﹢20%﹣10%﹚≈32月。

（2）确定宣告刑。拟宣告刑32个月在抢劫罪的法定最低刑期三年以下，因其中“从犯”情节属于可以“减轻”的情节，且综合全案事实，林某在共同抢劫中发挥的作用小，符合罪责刑相适应原则，确定宣告刑为二年八个月。

量刑规范化在每个量刑步骤中均把定性分析与定量计算相结合，每一步计算的基数、比例均有明文限定的范围和幅度，对于规范法官量刑的自由裁量权、逐步实现量刑公开、公正，减少量刑畸轻畸重，无疑具有重要意义。

量刑规范化的不断完善，对于刑事律师提出了更高的要求。长期以来以“定罪辩护”为主的刑事律师，也要认真面对“量刑辩护”的重任了。

“量刑规范化”的一个重要内容，是把量刑纳入法庭审理程序，这体现了2012年刑事诉讼法的要求。刑事诉讼法第193条第1款规定，“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”第53条第2款规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明”。因此，在刑事辩护的全过程，都应始终兼顾到量刑环节，善于发现从轻、减轻、免除处罚的证据线索，创造从轻、减轻、免除处罚的条件，争取依法从轻、减轻、免除处罚的结果。特别是对于被告人认罪的案件，量刑问题更是被告人关注的焦点，也是庭审调查和辩护的重点。因此，在侦查阶段，给嫌疑人提供法律咨询、了解案情的过程中，在协助做好退赃、退赔、和解的过程中，都要立足于创造有利于被告人的量刑事实情节，避免错失从宽机会。对于侦查机关疏于收集、移送有利于被告人的量刑证据的行为，要善于发现问题，积极沟通，及时补救。在庭审调查和辩论过程中，除了重视定罪辩护，还要重视量刑辩护，提供有利于从宽的证据及证据线索，并对公诉机关量刑建议中不合理的内容提出辩护意见。在量刑过程“以定性分析为主”的基调下，个案的量刑出现偏差很难避免，律师自应从维护当事人合法权利的角度，发挥其应有作用。虽然量刑是法官的法定权力，但辩护律师向法官提出有事实依据、有证据支持的从宽意见，既是其法定权利，也是其职责所在。

2017/6/30修改定稿

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