刑事律师漫谈不起诉法律意见书

对于一个涉嫌犯罪的人，如果不是自诉案件，那必须得由检察机关提起公诉，才可能被法院判决是否有罪、该当何罪、该受何罚。可是，在一些情况下，检察院可以依法做出不起诉的决定。如果能得到这样一个结果，对大多数犯罪嫌疑人来说，就可以双手合十连称“阿弥陀佛”了。

一、进入审查起诉阶段

如果嫌疑人真的是个好人，根本没有犯罪事实却交了坏运气被恶人陷害了，或者行为显著轻微并不认为是犯罪，或者有刑事诉讼法第15条规定的不追究刑事责任的情形，那么，如果办案机关依法办事的话，用不着过多担心，办案机关应当依法撤销案件、终止侦查或转为行政处理。相关条件规定在《公安机关办理刑事案件程序规定》（下称《规定》）第3条、第183条，《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《规则》）第290条、402条中。

公安机关立案侦查的案件在侦查终结后，侦查人员应当制作结案报告，制作起诉意见书，向检察院移送审查起诉，检察院应当做出起诉或不起诉的决定。

检察院直接立案的案件在侦查部门侦查终结后，应当写出侦查终结报告。对于依法应当追究刑事责任的案件，制作起诉意见书；对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，制作不起诉意见书。起诉意见或不起诉意见均移送本院公诉部门审查。

检察院审查起诉，应当在一个月以内作出决定。重大、复杂的案件，可以延长15日。改变管辖的，重新计算时限。

二、什么情况下可以不起诉

进入审查起诉环节后，犯罪嫌疑人的命运交给了检察院的公诉部门。

有些案件必须依法起诉。但是，有些案件依法应当不起诉，此谓绝对不起诉，又称法定不起诉；有些案件，法律赋予了检察官一定的自由裁量空间：他既可以决定起诉，也可以决定不起诉，此谓相对不起诉，又称酌定不起诉；还有一类案件，属于证据不足不起诉，又称存疑不起诉。不过，存疑不起诉，实际上还是存在法定和酌定两种类型：一类是法律规定了明确的适用情形，另一类在刑诉法中并未有明确规定，但是《规则》赋予了检察官一定的自由裁量权。当然，无论是属于法定还是酌定，存疑不起诉的后果与绝对不起诉和相对不起诉还是存在一定的区别。

1.绝对不起诉（法定不起诉）

（1）刑事诉讼法规定的绝对不起诉情形：

第15条：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

第173条：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

第273条：被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：（一）实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；（二）违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。

被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。

（2）《规则》补充的绝对不起诉情形：

A.对于犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，需要重新侦查的，应当作出不起诉决定。

B.经鉴定系依法不负刑事责任的精神病人的，应当作出不起诉决定。

需要注意的是，根据刑法规定，未达到刑事责任年龄、正当防卫、紧急避险均不负刑事责任，则依据刑诉法第15条之（六）“其他法律规定免予追究刑事责任的”，均不应当起诉。但奇怪的是，刑诉法和《规则》对于这三种情形是否应当作出不起诉决定，均没有明确规定。显然，对于此类需要进一步查明、确证的不负刑事责任的情形，检察院倾向于留出法院审理的通道，以便进一步查明、确认犯罪嫌疑人究竟是否应当负刑事责任。

根据《规则》第401条和402条，对于刑诉法规定的不起诉案件，由公安机关移送审查的，作出不起诉决定；由检察机关侦查部门移送审查的，无须作出不起诉决定，应当退回本院侦查部门，建议撤销案件。

2.相对不起诉（酌定不起诉）

刑事诉讼法规定的相对不起诉：

情节轻微时的不起诉。规定在刑诉法第173条：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

情节轻微时的不起诉，一般适用于法定量刑三年有期徒刑以下，犯罪主体为初犯、偶犯、未成年人、老年人等特殊主体，或被告人有自首、犯罪中止、立功等法定从轻或减轻情节的轻微刑事案件。

未成年人的附条件不起诉。规定在刑诉法第271条：对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。

未成年人附条件不起诉涉及的犯罪，必须限定在刑法分则第四、五、六章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪范围内，且必须是罪行较轻。

达成和解的不起诉。规定在刑诉法第279条：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。

司法实践中，交通肇事和邻里之间的轻伤害案件比较容易通过和解程序达成不起诉的结果。即便是综合考量后没有作出不起诉决定，检察院也可以向法院提出“从宽处罚”的建议。应当注意的是，并非所有的刑事案件都可以通过和解程序作出处理。刑诉法规定，犯罪嫌疑人在五年以内曾经故意犯罪的，不能适用和解诉讼程序。达成和解的不起诉，仅仅适用于下列公诉案件：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

《规则》又规定，当事人和解的公诉案件应当同时符合下列条件：（一）犯罪嫌疑人真诚悔罪，向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；（二）被害人明确表示对犯罪嫌疑人予以谅解；（三）双方当事人自愿和解，符合有关法律规定；（四）属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪；（五）案件事实清楚，证据确实、充分。

《规则》对情节轻微及和解协议情形下的酌定不起诉，作了一些补充规定。值得关注的是，确立了检察院自侦案件在情节轻微时应当移送审查不起诉的原则，明确了达成和解协议可以作为是否需要判处刑罚的考虑因素，自然也就成了是否可以不起诉的考虑因素：

第286条：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，应当写出侦查终结报告，并且制作不起诉意见书。

第520条：人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。

情节轻微不起诉、未成年人附条件不起诉、达成和解协议不起诉，构成了我国刑事诉讼法律程序中相对不起诉的主要内容。

3.证据不足不起诉（存疑不起诉）

（1）刑事诉讼法规定的存疑不起诉

二次退侦后的不起诉。规定在刑诉法第171条：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

（2）《规则》补充的存疑不起诉

非法证据排除后的不起诉。规定在《规则》第67条：审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。

一次退侦后的不起诉。规定在《规则》403条：人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。

何为“证据不足”？《规则》作出了进一步的明确：“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件:（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。

一般而言，检察官的不起诉裁量权只存在于相对不起诉情形中。在符合起诉条件的前提下，检察官在法定范围和权限之内，根据自己的个人判断和职业操守，主动选择对嫌疑人起诉或不起诉。而绝对不起诉及存疑不起诉几乎没有自由裁量的空间。但也不尽然。如存疑不起诉时证据不足的判断，也需要检察官的主观衡量；再如是否定性为“情节显著轻微不认为是犯罪”，从而做出绝对不起诉决定，也在一定程度上依赖于检察官的主观认定。

是否作出不起诉决定，从某种意义上决定了犯罪嫌疑人的命运。绝对不起诉和相对不起诉决定作出后，如果没有被撤销，意味着刑事案件的终结。而证据不足的不起诉结果却稍有不同，它并不必然意味着案件的终结，如果侦查机关继续侦查，掌握了足够的证据，检察机关还可以再作出起诉决定。

三、律师可以提出不起诉的法律意见

是否决定不起诉是检察官的“专利权”，律师在这个过程中可以发挥什么作用呢？

刑诉法及《规则》规定，犯罪嫌疑人在第一次接受侦查机关讯问或者被采取强制措施之日起，有权委托辩护人。辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信；辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料；辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取；辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院；在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。上述规定体现在刑诉法第33条、37条至40条、第159条，以及《规则》第47条。

《规则》规定，在审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门；当事人及其辩护人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查；案件侦查终结移送审查起诉时，人民检察院应当同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。上述规定分别体现在《规则》第54条、68条、288条。

刑诉法及《规则》的相关规定，为辩护律师在审查起诉阶段了解案情和在案证据、控告非法取证行为提供了法律和司法解释的明确依据，根据这些规定，如果犯罪嫌疑人有应当不起诉、可以不起诉的情形，辩护律师理应向检察机关提交对嫌疑人不起诉的法律意见。虽然检察机关承担着打击犯罪的使命，但它同时也是我国的法律监督机关，对于非法取证、正确适用刑事法律具有法定的监督职责。如果辩护律师提出的不起诉法律意见于法有据、合情合理，可能正中检察官的下怀也说不定。只有主动提出申请，充分阐明理由，才能让检察官在百忙之中进一步考虑是否作出不起诉决定。

四、不起诉决定面临的现实困难与曙光

刑事司法中长期存在着以案卷笔录为中心的办案模式，检察官、法官常常面对着连篇累牍的有罪证据，导致审查起诉的案件呈现高起诉率、高有罪判决的特点，酌定不起诉案件的占比更是很低，造成了一定程度的冤假错案和司法资源的浪费，其背后的深层次原因是多方面的：刑罚报复主义、“有罪必诉”的习惯做法和传统的司法观念根深蒂固；重视客观证据、排除非法证据、疑罪从无等理念没有得到全面理解和落实；检察院机关严重的行政化管理模式导致繁琐的层层审批；检察官职权与责任不明晰，且案多人少导致业绩考核偏重办案数量。上述种种原因，使不起诉决定在现实中属于稀有品、难产儿。我们可以设想，如果办案检察官作出一个不起诉的决定，既增加了工作风险，又增加了工作内容，他最便利的选择，是不是多一事不如少一事“一诉了之”呢？

值得庆幸的是，近年来的一些司法改革举措，为有效刑事辩护透露出一些曙光。“以审判为中心”的诉讼制度改革，与长期以来的“以侦查为中心”、“以口供为中心”不同，强调法庭审理活动实质化而不是形式化，强调通过庭审查明事实，更加重视证据审查及非法证据排除。检察官办案责任制改革也在不断推进，其目标是让检察官拥有更加明晰的职责权力，并对办案结果承担终身责任。因此，检察官在审查起诉工作中，将更加严格地审查证据，更加重视对非法证据的排除，更加愿意与辩护律师互动，在一定程度上改变“所有的辩护都是诡辩”的偏见。可以合理地预见，“以审判为中心”的诉讼制度改革和检察官办案责任制改革的推进，将为律师的有效刑事辩护提供新契机，也有助于在审查起诉环节降低起诉率，更好地实现打击犯罪与保护人权的统一。试想，把一个摆摊打气球的老太太以涉嫌非法持有枪支罪送上法庭并最终被法院判决无罪，作为审查起诉的公诉办案人员，他们不会面临工作失误的压力吗？

2017/5/24

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