刑事律师漫谈不批捕法律意见书

中国司法实践对犯罪嫌疑人的审前强制措施“以羁押为原则，以不羁押为例外”，然而有一些逮捕羁押实际上并无必要，这一点就连负责批捕的检察机关也不会否认。

现实中，侦查机关报捕的案件，总有一部分没有被批准；被批准逮捕的人中，总有一部分没有被判处徒刑以上的实刑，而且有相当一部分被判处缓刑，个别案件因不符合起诉条件被撤案；逮捕后变更为非羁押强制措施的比例相当低，但作出徒刑以下处理的比例却不是那么低；一部分罪犯（特别是共同犯罪中的轻刑犯）完全可以宣告缓刑，或者判处拘役乃至管制，但因审前被逮捕羁押时间超过六个月，法官无奈只能作出“关多久判多久”的徒刑以上实刑判决。

因此，辩护律师依据法律规定，在符合条件的情况下向检察机关提出不批准逮捕的意见，以减少不必要的逮捕羁押，具有现实可行性、必要性。

一、逮捕的条件

刑事诉讼法第79条共有3款，分别规定了一般逮捕条件、径行逮捕条件、违反取保候审和监视居住规定转为逮捕条件。

1.一般逮捕条件：

一般逮捕条件包括了三个方面：事实证据条件、可能徒刑条件、社会危险性条件。同时具备三个条件属于应当逮捕。

刑诉法第79条第1款：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。

刑诉法明确规定犯罪事实要有证据证明，但并未规定如何评定犯罪嫌疑人具有五种“社会危险性”，实践中也确实存在难以客观评估的困难。为了指导审查批捕的司法人员更好地把握“社会危险性”评估标准，《人民检察院刑事诉讼规则》明确，存在“社会危险性”必须有相应的证据或者迹象加以证明，《规则》第139条对存在五种“社会危险性”需要的证据或者迹象作出了具体规定：

《规则》第139条：人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；（四）有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。

对于刑诉法规定的犯罪事实证据，《规则》第139条也提出了明确要求：

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。

2.径行逮捕条件：

径行逮捕的条件包括事实证据条件、可能重徒刑条件或（可能徒刑+故意犯罪史或身份不明条件）。同时具备二个条件或三个条件，属于应当逮捕。

刑诉法第79条第2款：对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

在径行逮捕时，同样适用《规则》第139条“有犯罪事实的”的证据要求。

3.转捕条件：

刑诉法第79条第3款：被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

根据全国人大常委会对于此条款的解释，即使取保候审、监视居住的嫌疑人可能被判处徒刑以下刑罚，违反规定严重影响诉讼活动正常进行的，也可以逮捕。

依照刑诉法，转捕属于可以逮捕，而非应当逮捕。但在《规则》中，检察机关将转捕分为应当逮捕和可以逮捕两种情形，可以理解为对刑诉法“可以予以逮捕”的细化、具体化。

根据《规则》第100条、121条，犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，应当予以逮捕的情形是：（一）故意实施新的犯罪的；（二）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；（三）实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；（四）对被害人、证人、举报人、控告人及其他人员实施打击报复的。

根据《规则》第100条、121条，犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，可以予以逮捕的情形是：

违反取保候审规定的行为：（一）未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；（二）经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的；（三）住址、工作单位和联系方式发生变动，未在二十四小时以内向公安机关报告，造成严重后果的；（四）违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动，严重妨碍诉讼程序正常进行的。

违反监视居住规定的行为：（一）未经批准，擅自离开执行监视居住的处所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开执行监视居住的处所的；（二）未经批准，擅自会见他人或者通信，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人或者通信的；（三）经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。

二、应当不逮捕及可以不逮捕的情形

有人认为，刑事诉讼法没有规定不应当逮捕的条件。但是需要注意到，刑事诉讼法中也规定：人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放。

那么，什么情况下属于“不应当逮捕”？什么情况下“可以不逮捕”？对此，《人民检察院刑事诉讼规则》的规定十分明确。总体而言，《规则》把不批准逮捕分为应当不捕、可以不捕、监视居住替代逮捕三类情形。

1.应当不逮捕的情况

从逻辑上来说，不满足逮捕条件应当不批捕。

A.犯罪事实条件：不满足当然不应逮捕。

B.可能的徒刑条件：如果不满足可能的徒刑条件（即不可能判处徒刑以上刑罚），无论是否满足社会危险性条件，也无论是否满足故意犯罪史或身份不明条件，均不应逮捕；如果满足了可能的徒刑条件，而不满足可能的重徒刑条件（十年以上），同时也不满足社会危险性条件，且不满足故意犯罪史或身份不明条件，也不应逮捕。

C.可能的重徒刑条件：如果不满足可能的重徒刑条件，也不满足可能的徒刑条件，均不应当逮捕；如果不满足可能的重徒刑条件，而满足了可能的徒刑条件，但不满足社会危险性条件，且不满足故意犯罪史或身份不明条件，也不应当逮捕。

D.转捕条件：如果没有违反任何取保候审、监视居住的规定，不应当以转捕的理由逮捕。

另外，根据刑诉法第15条的规定，法定不追究刑事责任的情况不应立案，因此也不应当逮捕。

上述的逻辑推理，明确体现在《规则》第143条的规定中：对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：（一）不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的；（二）具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。《规则》第139至142条规定的逮捕条件，即是对一般逮捕条件、径行逮捕条件和转捕条件的细化规定。也就是说，凡是不符合应当逮捕条件（一般逮捕条件、径行逮捕条件）或不符合可以逮捕条件（转捕条件）的应当不批准逮捕，凡是符合刑诉法第15条规定的不追究刑事责任的应当不批准逮捕。

同时，《规则》从完善诉讼程序、制约非法取证的角度，规定排除非法证据后证据不足的应当不逮捕。《规则》第67条：人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕。

2.可以不逮捕的情况

从逻辑上分析，只有可以逮捕的情况下，才可以不逮捕。

如果依此逻辑，那么只有在违反取保候审和监视居住规定的转捕情况下，才存在可以不逮捕的情况。

然而，《人民检察院刑事诉讼规则》第144条却专门规定了罪行较轻可以不逮捕的众多情形。那是否意味着，在满足可能的徒刑条件但罪行较轻时，哪怕符合了社会危险性条件，也可以不逮捕呢？

《规则》第144条：犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:（一）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；（六）年满七十五周岁以上的老年人。

从上述规定不难看出，在罪行较轻的前提下，哪怕可能判处徒刑以上刑罚，并有证据证明有一定社会危险性，但只要具有上述规定的情形，就可以不逮捕，而不是必须逮捕。这个规定似乎是从“应当逮捕”的范围里又区分出一部分“可以不逮捕”的情形。

可以看出，《规则》第144条可以不逮捕的情形，是规定了“减缓社会危险性”的情形，而第139条应当逮捕的情形，则是规定了“有社会危险性”的情形。139条和144条，从正反两个方面、考虑了更多因素，对“社会危险性”问题做出了具体规定。在复杂的现实中，一些犯罪嫌疑人可能既具备“有社会危险性”的因素，又具备“减缓社会危险性”的因素，如果只盯住其“有”的因素一票否决，而忽视其“减缓”的因素，如此评估是否“足以防止社会危险性”未必合理，可能扭曲刑诉法的本意。因此，144条关于“可以不逮捕”情形的规定，实际上是为了对139条的规定加以平衡，更好地评定犯罪嫌疑人的社会危险性，更好地体现刑诉法的本意，避免片面高估犯罪嫌疑人的社会危险性，从而导致逮捕措施的滥用。因此，144条“可以不逮捕”的规定，并非从“应当逮捕”的范围里区分出一部分“可以不逮捕”，而是更加周密地考察“社会危险性”诸因素，更加精确地界定“应当逮捕”的范围，从而也更加精确地界定“可以不逮捕”的范围。

3.监视居住替代逮捕的情况

2012年刑事诉讼法对于监视居住的规定较以往有一个比较大的变化，那就是将监视居住基本定位于符合逮捕条件而又不适合、不应当逮捕时的逮捕替代措施，这是又一种“可以不逮捕”的情形。

刑诉法第72条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

根据刑诉法的上述规定，《规则》规定了另一种“可以不逮捕”的情形。《规则》第145条：对符合刑事诉讼法第七十二条第一款规定的犯罪嫌疑人，人民检察院经审查认为不需要逮捕的，可以在作出不批准逮捕或者不予逮捕决定的同时，向侦查机关提出监视居住的建议。

当然，刑诉法及《规则》规定，如果监视居住期间违反相关规定的，可以再转为逮捕；严重违反取保候审规定的，可以转为监视居住，也可以转为逮捕。

4.对未成年人慎用逮捕（应当不逮捕或可以不逮捕）

《规则》第488条：对于罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，应当不批准逮捕。

对于罪行比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕:（一）初次犯罪、过失犯罪的；（二）犯罪预备、中止、未遂的；（三）有自首或者立功表现的；（四）犯罪后如实交代罪行，真诚悔罪，积极退赃，尽力减少和赔偿损失，被害人谅解的；（五）不属于共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的；（六）属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的；（七）其他可以不批准逮捕的情形。

5.和解有利于不逮捕

虽然在“可以不逮捕”的情形中涉及到和解情况，但由于“当事人和解的公诉案件诉讼程序”是刑事诉讼法中规定的一种特别程序，因此在《规则》中针对这一特别程序，规定了和解有利于不逮捕的情形。《规则》第519条：人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定；在审查起诉阶段可以依法变更强制措施。

三、辩护律师可以提出不批准逮捕的书面意见

刑事诉讼法规定，人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

《人民检察院刑事诉讼规则》第309条规定：在审查逮捕过程中，侦查监督部门可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见；对辩护律师的意见应当制作笔录附卷。辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。

上述规定，为辩护律师在审查批捕阶段提供有效辩护提供了明确的法律和操作依据。同时，《规则》的下列规定，也为辩护律师提出不批准逮捕的法律意见提供了有效指引：

案件移送审查逮捕后，辩护人认为在侦查期间侦查机关收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未提交，申请人民检察院向侦查机关调取的，人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料送侦查监督部门或者公诉部门办理。经审查，认为辩护人申请调取的证据已收集并且与案件事实有联系的，应当予以调取。

在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院相关办案部门应当及时进行审查。

在人民检察院审查逮捕过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门。

即使在批准并执行逮捕后，辩护律师也可以依据刑诉法及《规则》的规定，要求对是否维持逮捕措施进行审查：

《规则》第618条：辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查，申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。

《规则》第619条：人民检察院发现有下列情形之一的，可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议：（一）案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（三）犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（五）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（六）羁押期限届满的；（七）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；（八）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

因此，在犯罪嫌疑人被批准逮捕前，辩护律师有必要根据“不应当逮捕”、“可以不逮捕”的各种具体规定，认真分析是否有犯罪事实、是否应当追究刑事责任、是否可能判处徒刑以上刑罚、是否具有社会危险性、是否存在刑讯逼供等非法取证等各方面因素，在可能且有必要的前提下，促进和解、退赃，尽可能促成检察机关作出不批准逮捕的决定；在被逮捕之后，也应根据案件进展情况，分析是否可能免予刑事处罚、是否可能判处徒刑以下刑罚、羁押是否可能超过应判刑期、继续羁押的法定条件是否已经消失等，提出变更强制措施的申请。唯有在批捕前、批捕后都做好争取不羁押的各项工作，才能尽最大可能避免犯罪嫌疑人不必要的被羁押，甚至被判处本来并不必要的实刑。

四、律师应为提出不批捕意见作充分准备

1.尽快会见犯罪嫌疑人

律师办案不能死守老规矩，而忽视不断变化的司法实践。目前很多刑事案件，侦查机关在拘留后不到七天就报捕了，如果接受委托后不能及时会见犯罪嫌疑人，很有可能见到嫌疑人时他已经被批捕了！

因此，刑事律师接受委托后，一定要尽快安排时间会见嫌疑人。认真听其介绍事实经过，介绍其向侦查机关供述的内容，不忽视任何有疑问的细节。特别要有重点地了解其无罪或者罪轻的事实、情节、证据、证据的线索，同时也要告诉嫌疑人积极赔偿、积极退赃的有利一面，了解其赔偿和退赃的能力及意愿。

会见时，还要了解是否有嫌疑人不在犯罪现场、没有达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。根据刑事诉讼法的规定，辩护人收集的这三个方面的证据，应当及时告知公安机关和检察院。如果有证据证明不在犯罪现场，对一些类型的犯罪来说就意味着有证据证明犯罪事实不是嫌疑人实施，嫌疑人没有犯罪事实，属于依法不应当逮捕的情形，而且应当对嫌疑人终止侦查或者撤销案件；有证据证明没有达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的，刑法明确规定不负刑事责任，依照刑事诉讼法是不追究刑事责任的情形，也是依照《规则》应当不批准逮捕的情形。在这三种情况下，一定要及时告知办案机关，取保候审、不逮捕、不起诉的可能性都非常大。

会见之后，要及时向侦查机关了解案情、案件的后果、严重程度、社会影响，以及办案进展、取保候审及报批逮捕可能性，特别要注意侦查机关介绍的情况与嫌疑人自述情况之间的差异，善于从中发现有利于嫌疑人的疑点，为后续辩护工作奠定基础。

2.评估不批捕的可能性

提出不逮捕意见不能盲目和意气用事，也不能仅仅从委托人的意愿出发提出意见。必须客观分析与评估个案情况是否具备提出不逮捕意见的条件。应当不批准逮捕、可以不批准逮捕的情形，上文已经作了详细的分析和罗列，这些都是法律或者检察机关的明文规定，应该对照这些条件认真分析。尤其需要注意的是：提供证据。凡是具备应当不逮捕条件、可以不逮捕条件的理由，都必须提供证据支持，使不逮捕意见建立在可靠的、有说服力的证据基础之上。

对于犯罪证据不足的案件，也就是没有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的、嫌疑人实施犯罪行为的证据没有查证属实的，以及非法证据排除后其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，提出不批准逮捕的意见比较可行，因为这都不符合逮捕必须的“事实证据条件”，也是《规则》明确应当不批准逮捕的情况。

实践中还有一种情形，就是正常的民事、经济纠纷被作为刑事案件报案、立案，甚至利用刑事立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益。在这种情况下，辩护律师在了解案情事实之后，必须勇于以法律为武器，阻止权力之手乱伸滥用，从立案到审查逮捕、审查起诉的各个环节，步步为营，顽强坚持，维护公正正义。此种情况下，要注意充分借力检察机关的监督作用，不仅要提出不批捕、不起诉的法律意见，还应依法要求检察机关督促侦查机关撤销案件。《规则》对此种情形下的检察监督有较为具体的规定。

对于性质、情节比较严重的刑事案件来说，如涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、涉黑性质犯罪、重大毒品犯罪、数额巨大的贪污受贿、故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架等，或者是共同犯罪的主犯、累犯、有犯罪前科的嫌疑人等，以及事实尚未查清、证据尚未固定、同案嫌疑人不在案、有串供可能的共同犯罪等案件，一般不符合不逮捕的条件，提出不逮捕的意见也是徒劳，应该把时间和精力花费在更有现实意义的环节中。

最高人民检察院2016年1月22日印发的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》对于逮捕之后申请羁押必要性审查的案件作出了详细规定，也为辩护律师在犯罪嫌疑人被逮捕之后申请变更强制措施提供了明确指引。

3.加强与办案机关的沟通

由于一些司法办案人员内心存在有罪推定观念，还有一些办案人员把自己当作正义的化身，认为长期羁押犯罪嫌疑人才能达到惩罚犯罪的目的，并且认为嫌疑人很可能被判处刑罚，逮捕羁押可以折抵刑期，因此对于辩护律师提出的不逮捕意见可能不重视。鉴于这种现实，辩护律师要从维护人权、促进公正司法的角度，在坚持依法辩护的同时，加强与办案人员的沟通，充分反映事实、证据和观点、诉求，在必要的时候，也要勇于向办案单位领导反映情况、表达诉求、引起重视。毕竟，检察机关也承担着监督法律正确实施的法定职责，并且检察官的司法理念也在不断更新，检察官的办案风格也因人而异，检察官在处理案件之后也要承担相应的责任。所以，只要有理有据，就应坚持不懈。最大程度地维护犯罪嫌疑人的合法权利，要求辩护律师必备的素质是：良好的职业操守、扎实的专业基础、优秀的工作技能、坚持不懈的辛勤努力。

2017/5/16定稿

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