农村自建房发包给个人施工应否适用《建筑法》

在农村农民个人建房低者一至二层，高则达五至六层，基本都不是由正规具有资质的施工单位建盖，而是包给不具备资质的个体施工队伍施工，虽然较大地降低了建房成本，但是往往存在住房质量以及施工安全隐患。如果双方产生纠纷，是按普通承揽关系处理适用《合同法》还是按建设工程合同关系处理适用《建筑法》，各地法院认定各异。 
一种意见认为，属于承揽合同纠纷，因为合同双方都为个人。若是建设工程合同，那么合同一方应为公司或单位。 
一种意见认为，属于建设工程合同纠纷，因为建设工程案件性质特殊，房屋的质量应符合国家有关建设质量标准，农民住房建设要符合《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规规定。 
笔者意见如下： 
一、农村居民自建低层住宅认定为普通承揽合同，自建三层以上(含三层)住房应认定建设工程合同 
根据《建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。参照建设部规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(三)项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动……。根据该规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层(含两层)以下的住宅。不适用《建筑法》，故没有特别规定的就应适用合同法应定为承揽合同。反之，建盖三层(含三层)以上房屋的，则应适用《建筑法》。这也与建设部建村[2006]303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”相符。 
二、无资质承建农村三层(含三层)以上住房建设，应认定建设工程合同无效 
根据《建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质；《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定：施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。建设工程合同是特殊的承揽合同，不应简单适用承揽合同的规定。承建农村三层(含三层)以上住宅，应当适用《建筑法》，无资质承建人不能成为订立建筑承包合同的合格主体，双方订立的建筑承包合同违反《合同法》第五十二条第(五)项的强制性规定而无效。 
三、无效合同的处理 
建筑工程合同由于违反我国法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应确认为无效合同。合同虽然无效，但根据无效合同的处理原则及公平原则，工程款应予以支付。如果工程已经验收并结算完毕，法院可按双方结算的工程款数额支持承包方的请求。如果工程未竣工结算或者对房屋质量争议，应由双方先行对该工程质量、工程量、工程款进行必要的鉴定后再处理，申请鉴定的应在举证期限内提出。具体法律适用上，应依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定处理。 
笔者认为，虽然农村条件限制，农民自建三层以上房屋普遍由无资质的个人施工，但并不意味着这种现状是合法的。相反，人民法院应当通过个案的裁判来促进国家法律法规得到正确执行，对公民社会活动起到指导作用。村民建房将不属于“农民自建低层住宅”等级的房屋工程承包给不具有资质的个人施工，建房成本大幅降低，但因缺乏必要的建设工程常识，对建筑质量埋下了隐患。因此，在强化村庄规划建设和监管的同时，应加强对安全建房的法律宣传。