吴宇   北京盈科（南京）律师事务所   

内容摘要：近年来国内各家商业银行（包括国外银行在中国的分支机构）销售理财产品，理财产品有保本型与非保本型，而有些非保本型理财产品亏本严重，引发投资人的投诉与诉讼。因该类纠纷为近年来新出现，而对理财产品的法律认识亦存在偏差。其中涉及理财产品是否是信托，银行理财过程中的义务范围等，均无法律层面的规定，而如何理解理财的法律则具有现实意义。

关键词：非保本理财、保本理财、信托、投资管理人

一、据以研究的案例

案例一：　　

王女士将渣打银行告诉至上海某法院，王诉称向银行购买理财产品1000万元本金在短短三个月内亏损300万，要求法院支持其返还1000万元本金及赔偿利息的请求。

王于2008年6月购买“金通道环球投资系列“产品。而在购入这款产品后,正赶上美国金融危机,三个月亏近300万。2008年9月底,王女士发出了中止投资、抛售基金的指令，并要求出剩余700万,但遭渣打银行拒绝。王认为，由于银行没有尽到充分提示风险的义务,加上销售人员夸大该产品安全性,自己因误导而购买,导致亏损。

该案于2009年4月10日在开庭审理,当日未宣判。这是目前国内首次针对外资银行理财产品案例进行开庭审理。

庭审过程中，王女士表示,在亏损之后发现,“原来渣打理财产品存在很多问题”。她称,渣打银行在销售时只强调该款产品的好处,但并未向强调购买的实际上是结构性产品,而且不知该产品不得提前赎回。“如果知道不能提前取现,我肯定不会买的。”银行则否认销售过程中有违法行为,并要求驳回原告的全部请求。

案例二：

张某购买在兴业银行二份理财产品，1、代客境外理财产品环球理财2号——港股基金宝，二十万元，期限二年，可有条件赎回。因到2009年4月已缩水40％，张某要求返本被银行拒绝。

该产品托管人为中国民生银行股份有限公司，说明书中“本理财产品以兴业银行名义将投资于本理财产品项下的资金投资于恒生投资管理有限公司管理的、经香港证券及期货事务监察委员会认可的公募投资基金。

说明书介绍恒生投资管理有限公司“于1993年4月1日于香港注册成立，为恒生银行的全资附属公司，注册资金及实收资金为一千万港元。恒生投资是恒生银行及其附属公司的投资机构。

理财协议所盖公章为：储蓄业务公章

据张女士介绍，该产品全国发行人民币40亿元。

2、兴业银行2007年第四期万利宝——“兴业基金宝”人民币理财产品十万元

该产品说明书第二条“乙方（银行）作为甲方（投资人）的理财顾问……”；第五条第四款“本期理财资金由证券作为投资管理人进行实际操作，本行代表本期产品全部投资者与证券签署《受托投资管理合同》，将所募集的全部理财资金投资国内依法公开发行的种类证券投资基金、新股以及中国证监会允许投资的其他金融工具。主要投资范围如下：……”；第13款“本产品存续期内，不得提前赎回”。

甲方声明：“本人已知晓本协议书所述风险，并明确本理财计划为委托代理性质”。

案例三：新闻报导

     2006年浦发银行“汇理财”第九期F2计划理财产品，到期收益率为零，此后，中信银行、民生银行、深发展以及深圳平安银行的多款理财产品，均出现零收益甚至为负收益，这些产品大部分为结构型理财产品，与海外股票走势挂钩的设计也比较类似。以深发展“聚财宝”飞跃计划2007年1号——股票篮子挂钩型理财产品为例，产品与工商银行、中国银行、建设银行H股表现的一致性挂钩。有投资者质疑，去年资本市场异常火爆，该产品挂钩的三只股票平均收益率将近7％，为什么投资者的到期收益率为零？   

二、问题的提出：

我国各商业银行开展境内外理财产品已有数年，早期非保本产品比例相对较小，如2005年到2006年，虽然人民币理财产品的数量从67个大幅增长到183 个，但非保本产品与保本产品的比例并没有显著变化，基本维持在“三七开”左右。然而，进入2007年后，不到四个月的时间里，人民币理财产品的类型已经产 生了质的变化。在新推出的120个产品中，非保本产品已经超过60％，成为人民币理财产品的主流。 从本文引用的案例及其他见诸报端理财产品争议报道可以看出，虽然理财协议中均约定风险自担，但关于理财产品的投诉乃至诉讼近年屡见不鲜。其中的法律问题不容忽视。

股市投资人亏本后一般不会找证券机构，否则被认为无理取闹，但为什么银行理财产品却引发诸多争议？目前争议最大的，且本金都难保的非保本理财在此类纠纷中尤为突出，投资人的理由诸如夸大预期可能的盈利，而淡化亏损风险等，而这些往往是表面的服务质量问题，争议的本质为部分没有解决的法律问题。

现银行叫停境外股票类基金理财产品、东亚银行（中国）于2009年7月在国内首设冷静期等，亦不论银行与客户孰是孰非，亦表明政府或认识到公众对理财产品与股票认识上的差别，减少投资者的风险或争端。

三、 对银行理财资金运作简要理解。

仍以“港股基金宝”为例说明运作过程，该产品涉及主体为：

1、 投资者

投资者，即理财产品的购买者。投资者根据约定取得预期收益权、承担可能的风险。

2、 管理人（或称发行人、产品管理人）：兴业银行股份有限公司

管理人根据约定取得收益，但不承担风险。笔者认为这是遭众多投资人诟病的根本原

因之一。

管理人收益的来源如认购费、管理费、托管费、提前赎回费（如果银行允许）等。

3、托管人：中国民生银行股份有限公司

4、境外投资管理人：恒生投资管理有限公司

对该管理人的解释为“协助兴业银行制定产品投资策略，对本产品在投资规范范围内，进行具体资产（基金）的配置，包括品种的选择，比例的调整等。

在“兴业基金宝”中约定“本期理财资金由华泰证券作为投资管理人进行实际操作，本行代表本期产品全部投资者与华泰证券签署《受托投资管理合同》……”。

另说明书附件一境外投资管理人介绍（其他：投资基金概览、有关指数介绍、所投资风险揭示等）。

    投资者将资金交给银行后，银行再将资金转交给境外投资管理人运作，即境外投资管理人为实际投资人，而实际投资人与投资者之间仅通过管理人发生关系，从另一方面看，银行作为中间人将投资人与实际投资人割裂开来。

四、涉及的相关问题法律分析：

1、理财为信托，而非代理。

什么是理财？广告语“你不理财，财不理你”形象地说明了公众对理财和理解。即区别于一般的存款或者保管，将资金投入到比存款利率高的投资渠道，以保值增值，风险亦相应提高。因投资者往往不具备专业金融及投资知识，缺乏理财能力，因此基于对银行信任，将资金交付给银行以达到理财目的。

但对于理财的法律性质，现无法律明文规定。目前，各理财机构所开展的各种业务，除信托公司明确受《信托法》约束，其他无论在名义上，还是在法律基理上，均刻意回避或模糊其性质，有些则明确为其代理关系。这么做进而导致法律依据模糊不清，监管标准参差不齐，监管主体政出多门，市场混乱无序的格局。

如兴业银行描述“甲方（投资人，下同）授权乙方（银行，下同）根据甲方认可的投资方案对甲方的资金进行运作，投资风险由甲方承担”。第五条第二款甲方声明：本人已知晓本协议所述业务为委托代理性质。银行通过明白无误的文字约定，将双方“定义”为代理关系。

笔者认为，理财为信托法律关系，而非代理关系。

《信托法》第二条规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处理的行为”。既然法律明文规定，理财性质不应有歧义。理财的过程中，银行接受客户的理财资金后，以自己的名义与相关方如海外基金机构等签订协议，而非以客户的名义，即财产的独立性；不得或有条件赎回的理财，则体现理财管理期间的连续性资金；在产品运作期间，银行以自己的意愿，而非接受客户的意愿投资；如果银行对境外投资产生争议（目前还没有看到类似报道），主张权利或承担义务的主体为银行，而投资人不能以自己的名义对投资管理人提出主张。

而代理关系中，代理以被代理人的名义进行约定行为，如投资等，代理行为可以随时终止或中止，以上罗列的理财产品的特点已不能用代理关系（包括隐名代理）所能解释，并且银行在理财投资过程中有单方面的提前终止权，这点是显与代理制度根本违背的。 

名义上的约定不影响法律上对合同性质实质的判断。我国《信托法》于2001年10月施行，虽经八年时间，但因信托在我国缺少历史传统，这也许是《信托法》虽出台但不普遍接受与适用的问题所在，公众或认为该法一般与个人无关，那是信托公司或类似机构的事情。银行或公众倾向于把个人理财看作特殊的代理关系而非信托关系，这么看来银行协议中约定或者声明为代理关系亦不足为奇。

2、理财产品涉及现行法律

商业银行开发理财产品，依据银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005

年11月施行）、《商业银行个人理财业务风险管理指引》（2005年11月施行）等文件。    

商业银行法律依据为《商业银行法》（2004年2月施行），该法第三条规定银行业务范围，如存货款等，第二款第十四项规定“经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务”，但笔者不认为银监会依此即有权批准银行理财产品的权利。

首先，我国现金融体制为分业管理，信托业务已明确非银行经营范围。

国务院在1993年明确提出分业经营和治理的原则，1995年以后，全国人大常委会陆续通过并颁布了《商业银行法》、《证券法》、《保险法》，《信托法》，为我国实现分业经营提供了法律依据。1992年首先成立了证监会，1998年成立了保监会，2003年成立了银监会，基本上把最初设想的分业经营的框架建立起来，可见，分业经营是由国家通过颁布一系列的法律强制执行。虽然有学者对于混业经营还是分业经营的利弊各持已见，并试举例古今中外国家在分业与混业问题上的“分久必合”，但目前金融体制为分业经营以法律为依据，有制度保证，原银行开办（或者下设、投资开办）的证券公司、信托公司（部门）等，均无保留去除，信托业务不再由银行经营，改由信托公司等非银行金融机构经营。

其次，理财业务在〈商业银行法〉中找不到依据。

《商业银行法》第三条以列举方式说明经营范围，其中所列的前十三种业务均为银行传统业务，不涉及理财，虽第二款第十四项以兜底方式为银监会批准其他业务预留空间，但显然银监会批准范围不应当超出商业银行法的基本业务范围或者原则。如根据该项而理解认为银监会可以开办理财业务，则不符合法律上的目的解释方法。

《商业银行法》第四条规定“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则”，理财产品则违反该原则。

安全性原则就是要避免各种不确定因素对其资产、负债、利润、信誉等方面的影响，保证银行的稳健经营与发展。而理财产品却是完全风险投资，退一步讲，即使银行在理财过程中能够独善其身，但客户因通过理财产品向银行投资而承担本金风险亦不符合该原则。

最后，境外理财为（或可能为）转委托业务，银行投资人的身份发生变化，理财产品成了银行非自营业务。

案例二中，二种理财产品的资金分别将资金交由华泰证券公司、香港的恒生投资公司操作，而非银行自身操作。风险市场如股票等投资非银行专长，银行传统上无理财业务，不具备相应人才、历史业绩等。银行主要从事传统货币经营业务，简单讲即低价买进高价卖出，以从中赚取利差。

公众基于对银行的信任，而非对银行所选择委托的实际操作人的信任，在基于银行的信用基础上购买理财产品，而银行通过转委托，使投资人对银行的期待落空。如各基金公司，因在市场运作不同，但盈亏可能完全不一样，可以这么说，购买理财产品，就是购买了操作人的实际运作能力。理财产品具有“人身属性”，它应当专属于售出的银行，由售出的银行进行运作，而不应当转委托，否则银行出售理财产品，但银行自身却不运作，银行作为理财产品管理人的合同地位就被彻底地架空了。如果案例二中，由华泰证券公司、香港恒生投资管理公司发售、运作理财资金，原有的客户是否仍购买（笔者建议相关部门作调查）？

如前所述，公众对股市、基金等风险投资有相对清楚的认识，对产生的风险亦能接受，普遍有“愿赌服输”的心态，但因为是银行作为“卖方”，公众对银行的传统认识与信赖，相信银行抗风险能力，所以出现了虽银行对风险“言之凿凿”，但投资人却“置若罔闻”，因此一旦产生风险亏本，公众心理上的偏差很大，因此而产生投诉、诉讼等。从金融体制看，非保本型理财产品正在一步一步地侵蚀银行的传统信用。

类似的现象还有，如近年商业银行代售保险，即保险公司除利用银行的网络，更利用银行的信用，而实际上银行仅是代理人角色，权利义务仅发生在保险公司与投保人之间。

3、 运作人应尽专业的勤勉、谨慎义务。

案例一及笔者查阅的其他理财问题的报道中，均反映银行对资金的运作披露不详，诸

多学者对此研究，本文不再表述。理财的操作是否达到专业水准，有没有尽到勤勉之责为银行的主要义务。

前文简要介绍理财资金的操作过程。即投资管理人（另委托的实际资金操作者，如华

泰证券或恒生投资公司等，或者出售理财产品银行本身），将资金在股票、基金、证券等市场上运作，该运作为动态过程，盈亏则看各人的运气与技术了，同样的市场，但不同的理财产品盈亏是有差别的，因此存在一个不容忽视的问题，投资管理人专业吗？尽心吗？失手过吗？

根据理财产品的特点，商业银行除有义务披露投资整个过程（应具体到买入、卖出时间、市场、种类数量等），还应当操作中符合投资专业的水准，不应当出现一般的操作错误，并且对风险把握持谨慎态度等。从案例三结果看，可能存在商业银行不够专业的问题。案例一，银行有义务说明三个月内亏损30%的合理性，当然，渣打银行不能拿初涉股市基金的、对海外股市证券金融等毫无常识的人来相比。案例三，银行则应当拿数据、当时市场情况、其他专业投资机构的投资业绩相比，以此来说明挂钩的怎么脱钩了，为什么该产品挂钩的三只股票平均收益率将近7％，而投资者收益率为零。

怎样才算专业、勤勉、谨慎？该问题本文不再展述，但至少达到一般投资人认可的程度，该问题有待专业人士进一步研究。

四、 结束语

理财产品虽经数年时间，并且几乎各商业银行都有开展，但这几年的时间与我国金融

历史相比则显得十分短暂。现各家商业银行开发或已销售的理财产品种类很多，涉及金额亦很大，并且有进一步发展的趋势，理财产品吸纳相当部分的社会资金，形成对金融市场、社会稳定的冲击，因此，出现的问题应引起立法者、主管部门的重视，以规范市场，解决争端。

参考文献

1、《现代信托法论》，中国政法大学出版社，作者赖源河、王志诚

2、《商业银行理财产品投资人诉讼举证相关问题手探析》，作者海龙，发表于金融法律网，2009年6月20日

3、《银行理财产品“零收益”法律问题浅析及建议》，作者上海市乔文事务所，发表于2008年9月债事纵横网

4、《国内银行理财产品存在七大问题》，作者殷剑锋，发表于经济参考报，2007年8月27日

5、《商业银行受托理财业务的若干法律问题思考（一）》，作者金融界火星基友，发表于金融界爱基网（2009年7月下载）。

6、《辩证看待银行业的分业、混业经营》，作者未知，来源：论文天下论文网（2007年11月21日）

7、《混业经营模式与我国银行业的发展》，作者Siny，来源中国老师站（2006年10月28日）

8、《我国银行人民币理财产品市场调查报告》作者赵欣舸 中欧国际工商学院金融学副教授，来源江苏理财网（2009年5月22日）

注：该文章获得2009年度江苏律师优秀论文证书