刑事辩护决策（上）

 一、正确决策，是有效辩护的首要条件

案例1、当事人可能无辜，为何放弃无罪辩护？

我2017年办理的一起案件是王某某被指控行贿20余万元，在来到律所咨询并决定委托时，王某某泣不成声，说他是冤枉的，自己没有行贿。但当他阐述完全部案情之后，我发现这个案件如果进行无罪辩护，是几乎无法完成的任务。

王某某与某领导是朋友关系，交往颇深，有一天这位领导朋友喊他一起看车，要买一辆中档汽车，这时快到下班的时间，销售人员告诉他们，今天是活动最后一天，如果今天不下单购买，明天就没有相应的优惠，而这个领导没有带现金，也没有带银行卡，王某便用他自己的银行卡在车辆销售公司为领导刷卡购买了这辆车。据他本人所说，案发后几天，领导用现金把这笔垫付款偿还给了他。之后检察机关通过侦查发现了王某给领导刷卡的事实，就以涉嫌受贿罪对领导立案侦查，同时又以涉嫌行贿罪对王某某立案侦查。在审讯期间，王某为了获得取保候审的机会，就向检察机关承认了自己向领导行贿；但取保之后，王某某开始不停的辩解，提出领导事后把垫付款还给自己，希望检察机关能够不起诉，但是检察机关对他的辩解一直不予认可。最终，案件被移送法院提起公诉。

在了解这些基本案情之后，我追问王某：“在这个领导偿还你垫付款的时间前后，你和领导两个人的银行账户或者家人、近亲属的银行账户有没有同等的或者接近额度的取款、存款？”他说没有；我又问他：“还款的时候是否有其他无利害关系的人能够证明这个情况？”他说是两个人之间的借款，没有其他人证明。我向又他了解，检察机关对他进行审讯的时候有没有进行同步录音录像，他也提出是配合检察机关进行了同步录音录像，但他当时是为了能够争取保候审产，当时的供述不属实。

在这种情况下，我没有理由不相信当事人的辩解，因为他向自己的辩护律师撒谎没有任何意义。并且，案件还是确实有一点疑点，通常的行贿往往是采取秘密的手段，这种公然刷卡行贿的方式违背情理。但是，认定案件事实应当以证据为依据，本案无论是客观证据还是言辞证据，均锁定了王某帮助领导支付了购车款且没有偿还这一法律事实，并且这位领导确实也在某些方面利用职权给他提供过帮助。且这种帮助也不是法律上理所当然的利益。这种情况下，在证据形式上不仅能够证明王某实施了行贿罪，而且控方的证据体系可以说是非常完善的，证据确实、充分。在这种状况下，我就跟王某告诫这个案件如果进行无罪辩护，它的效果显然不好。因为无罪辩护的前提，被告人要否认自己实施了犯罪行为，也就是翻供。如果翻供能够得出无罪的结论，当然是有利于当事人；但是现有证据情况，得出无罪判决的可能性几乎为零；而被告人一旦翻供提出无罪辩解，依法将丧失适用缓刑的条件，最终将会被判处实刑。另外，考虑本案的检察机关也向法院提供的情况说明，称王某系主动到案，并且如实供述了自己涉嫌行贿的犯罪事实，可以争取自首情节。因此，我跟当事人进行反复分析论证之后，建议这个案件让他自己本人认罪，我做罪轻辩护，争取适用缓刑。最终，我们按照这个方案进行的辩护并获得了法院的采纳。

这个案件的案情对于律师来说不复杂，复杂的是在于对案件进行决策，也就是在当事人主张的客观事实与证据不一致的时候，我们如何为当事人进行辩护。辩护不仅仅是表面上提出对被告人有利的观点，我们要考虑到如果提出相应的辩护意见它将产生负面后果或者风险是什么？也就是说辩护要瞻前顾后，因此正确的决策是有效辩护的前提。在许多案件中，无效辩护或者负效辩护的形成往往都是决策失误所导致。对于这种案件，如果辩护人听信了当事人的辩解，也可能内心充满正义，为当事人进行无罪辩护，但最终承担法律风险和后果的是我们的委托人，如果我们不进行告知，不进行分析，无罪辩护将有可能对当事人极为不利，而且不可逆转的后果，因为你在二审期间即使想改变态度，也不符合法律适用缓刑的条件了。另外这个案件的决策也基于背景分析，就是职务犯罪侦查机关的强势，以及法院对于职务犯罪不愿意去挑战侦查机关的现实情况，力量上和证据上都不利于被告人，因此做出了这种选择和这种决策。

通过这个案件，我想跟大家分析一下，对于刑事辩护的决策问题应该充分予以重视。

在实践中，律师在辩护方案的决策上有两种常见的错误。第一种情况是最糟糕的，有的辩护人是想怎么辩、就怎么辩，根本不考虑后果。我参与办理一个案件中，第一被告的辩护人在开庭前、被告人已经提押到法庭的时候，突然要求第一被告的近亲属当场解除对全部律师的委托，今天这个庭不能开，不谈理由。因为第一被告当事人的家人对他寄予厚望，听从了那个律师的要求，庭前解除了全部律师，由于第一被告在法律上可能被判处无期徒刑，依法必须要有辩护律师出庭辩护，否则程序违法，法院只有决定案件延期审理。在休庭之后，这个被告人近亲属又再次委托了这个律师参与辩护，最终一审的判决结果与这名律师对案件结果的预期悬殊非常大，预测的有期，判处的无期。另外，我所知道的还出现过其他案件的辩护律师没有任何充分理由，就直接拒绝开庭的情况，最终被告人被判处的刑罚畸重，明显有报复性的特点。可以说，想怎么辩就怎么辩、不考虑到任何利弊分析，结果往往会有害于当事人。

第二种错误情况，是能怎么辩就怎么辩，并不深入考虑某一个行为有没有实际价值和意义？是否徒劳？在我们所了解的案件中，有的律师进行不符合辩护目标的非法证据排除，要求当事人配合提出排除非法证据，但是对于这项指控的其他证据却没有异议，不影响指控的成立，这种非法证据的排除徒具形式只能不利于当事人。另外出现过辩护人莫名其妙的申请审判人员回避，导致被告人遭受了较重的处罚。虽然是法律赋予的权利，也不能随意行使，要考虑是否有利于当事人。否则，只能导致司法机关对当事人的敌对态度，或者不良印象，不利于案件的处理。

正确的做法是，该怎么辩，才怎么辩。我们要强化刑事辩护的决策意识，就是对案件要认真分析，任何一个决策都有充分的利益考量，都是要有利于辩护目标的实现

二、影响决策的诸多因素，辩护律师要有项目管理思维

案例2、一个知难而上的无罪辩护

这是我参与办理的一起某县副县长被指控职务犯罪的案件，指控两个罪名，一个是滥用职权，一个是受贿罪。这两个案件在证据上均存在着明显的瑕疵和问题。在纪委移送检察机关之后，检察机关对于这个案件发表了相对独立的意见，纪律移送的意见，认为我的当事人构成贪污罪和受贿罪，而贪污的数额达到一百余万，那么法定刑也是比较高了，“刑九”之后也是三年以上有期徒刑。但是检察机关坚持认为，纪委移送的贪污罪名不能成立，只能认定滥用职权，也就是说以轻罪来替代了重罪。在证据存在明显瑕疵的情况下，当事人反复向检察机关进行申辩，但是这个案件最终还是向法院提起公诉。在一审开庭之前，这个曾经从事过法官工作的当事人对于案件的结局已经近乎绝望，提出想认罪博得从轻处罚。当时我的搭档，另外一个辩护律师也当事人的前“法官同事”，对于案件如何处置也拿不定主意。面对当事人的态度，我经过对案情的反复分析，认为这个案件认罪不可取。主要原因在于：1、这个案件检察机关已经很担当了，把一个纪委移送的重罪已经改变成了轻罪，据我们了解，这始终还是有分歧的。在这种情况下，如果被告人本身认罪，极有可能导致法院受到上级机关的影响对被告人从重处罚。2、这个案件的背景本身也是有人针对这个副县长进行指控，还有其他力量去操纵和干预这个案件。相反，那么如果说我们进行无罪辩护，把无罪辩护的理由依据、对于证据存在的瑕疵在庭审中全面展现出来。作为法官来说对于有争议的案件，在量刑的时候，他可以提出相应从轻的理由，因为大家知道的是所谓的疑罪从轻，在我们司法实践中还是大行其道的。相反，如果毫无防御的进行认罪，一旦遭到从重处罚，上诉都难以再获得改判的机会。因此，我们最终坚持了无罪辩护的方案，没有妥协。在一审期间，通过申请非法证据排除、调阅审讯录像，也明确发现了审讯记录和录像内容不一致的情况，也就是说记录内容不真实、不客观，而且指出书证和被告人供述有多处不一致，定罪确实依据不足。为避免敏感词汇，我们两名辩护律师和被告人自始至终也没有提出“无罪”两个字，只是在整个案件中对于控方提出的指控以及证据全面进行了否定、排除和论证。最终，一审法院将两个罪名合并处罚，判处了被告人两年有期徒刑，两个罪名也都是从轻处罚的。当事人对于这个案件的结果也还是比较满意。

这种案件知难而上的原因，就是考虑到各个机关背后力量的博弈。从这个案件我想引出一个话题，就是我们刑事辩护要有项目管理的思维和意识。刑事辩护所涉及的问题，不仅仅是法律、事实和证据，还涉及到诸多问题，包括上级机关的干预、民众的舆论、司法机关的考核及部门利益，各机关之间的力量博弈都是影响到案件结果的因素。我们办理案件刑事辩护就要有项目管理的思维，而不能用司法考试做题的思维来做简单的判断，每一个案件都作为一个动态的项目进行管控，也就是项目律师非诉讼律师的思维动态管控。可以说，忽视这些问题，要么你就是欺骗客户，要么你就是欺骗自己。

三、决策不能只考虑辩护过程，更要针对辩护结果

案例3、一起充满信心的改性辩护

这个案件大概发生在十年前，是一起国有企业改制被发现涉嫌犯罪而追诉的案件。我的当事人周某是企业高管，他们同案被告五个人在国企改制期间，把当时国企的一笔60余万债权没有收归国企破产清算组，而是直接划拨给当时已经成立的私有公司，被检察机关以涉嫌贪污立案侦查，最终也是以贪污提起公诉。大家知道，在“刑九”之前，10万元以上的贪污法定刑就是十年以上，这个案件的被告人也不具备自首、立功情节，因此当事人面临的是重罪指控。这个案件在证据上出现两个问题，第一方面问题，就是周某等人所隐匿的资产是破产企业的资产，当时企业虽然是国有企业，但是已经纳入破产管理程序。辩护人就认为对破产管理人管理的资产实际上属于债权人的权益，因此和国有资产在财产权益上有区别，不是贪污罪的客体。第二方面，他们把原国有企业进入破产管理的这笔债权纳入到新的公司中，而不是直接纳入个人的口袋，而新的公司恰恰有一个特点，就是五个被告人是主要股东，但不是全部股东，还有一部分持有股权比例较小的公民个人股东。这个情况下，我作为辩护人认为被告人的行为不符合贪污罪的客观要件。因为公司的法律人格是独立的，归公司所有，而且公司不仅仅是这几个人为股东，因此这个案件也不符合贪污罪的个人非法占有的客观表现，因此提出以妨害侵占罪追究被告人刑事责任。而妨害侵占罪的罪责显然要比贪污罪低的多。由于这个案件中的多名被告人都是有一定身份和经济实力的，辩护律师也可以说是大咖云集，有北京的律师，我的实习老师当时也是其中一个被告人的辩护人。在案件开庭之前，全体辩护人开了两次会议来讨论案件的辩护观点，所有的辩护人都主张公诉机关的指控不能成立，但是有人建议提出无罪的意见，有人建议仅提出指控不能成立，对案件的定性不提出结论性意见，只有我一个人坚持要以妨害侵占罪进行改性辩护。这个时候大家交流起来就产生争议了，就要抬杠了，因为不是律师好争辩，而是好争辩的人都来当律师了，甚至我的实习老师也提出了，玉成你这个观点那如果能成立当然好，但最终肯定不会被支持；我当时就跟老师报告，说这个观点我相信肯定会支持，至少说支持的可能性是非常大。他问我为什么？我当时向他汇报，从刑事政策上分析来说，这个案件被已经指控到法院了，无罪的判决一种来切合实际的理想，没有其他案外因素的出现是很难实现。因为这几个人是因为改制后企业增值，他们出售获得了巨大的利益被人家公开举报的，在当地来说，他们都是有身份和影响的人，检察机关本身也不是主动去查这个案件，但是既然被举报被查处了，这个案件很难不了了之。与此同时，企业改制涉及到主管部门，甚至和一些领导有千丝万缕的关系，如果重判，第一被告人当时已经年近70，这个时候可能都没回家团圆的这种可能，没有出狱的机会，这个时候极有可能引发其他的事情，因为改制过程中间不规范，也不是他们几个人能够左右的，当然和政策环境也有关系。因此我想，最终有决策权、有话语权的领导，尤其是高层领导，可能会对这个案件进行干预，不会让他判的这么重。那么他想去定罪，又不想判重，这种处理的方式只有找一条罪轻或者减轻处罚理由，没有自首、没有立功。那么我提出的方案恰恰就是给他们想把这个案件进行折中处理，最好的梯子，有梯子他为什么不下？当然，这个案件法院最终也确实采纳了我的辩护意见，被告人所判的刑期大幅下降，案件也顺利结束，检察机关没提出抗诉，被告人也没有上诉。几年后，我发现办案合议庭把这个案件作为一个成功案例，也在人民法院报进行刊登了，认为是一个准确改变定性的案例。

这个案件说是充满信心的改性辩护，这种信心不仅仅是对于证据的分析和法律的掌握上，也更掌握体现在我当时对于政策环境和案件的背景等综合因素，天时、地利、人和各种因素结合在一起，而选择了一种辩护方案，我们和客户进行多方案的分析，并且进行方案优选之后，让当事人知道决策的形成过程和考量因素。之所以需要和客户商定和告知，是因为正确的决策并不必然保障成功，只是能够提高保障的概率。正如我们不能南辕北辙，如果到广东去，我们只能往南去，但是你如果方向对了，突然出现其他情况，发洪水了，有台风走不了了，这个时候可能你方向对了也到不了。因此我们提前要向当事人进行风险告知，那么这种过程肯定会增加我们工作压力，工作内容，但是我们义不容辞。经常发现，我们务实辩护的律师所背负的压力是非常巨大的，跟当事人反复解释，但是一些善于表演的律师可能相对比较轻松，什么问题都推出去了。而且，羞于表演的律师还能畅快淋漓地满足当事人对办案单位的抵触情绪，也能满足当事人只愿意看到有利因素，不愿看到不利因素的这种认识偏差，但是我们不能选择，那样是违背职业道德的。

首发日期：2018年9月