包工头非法用工过程中劳动者的合法权益该如何救济
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案情缩影 事实一：南汇公司与张某（张某无劳务分包资质，也无用工主体资格）于2014年2月15日签订《塔机劳务分包合同》一份，约定劳务分包工作对象及提供劳务内容为南汇公司工地的塔机维护、操作及操作指挥等。 事实二：2013年11月19日，沈某到张某所承包的房建工程塔吊班组工作，双方口头约定沈某工资为100元／天，但并未签订书面劳动合同，张某没有为沈某缴纳工伤保险。2014年4月10日，沈某离开张某的班组。该工作期间沈某的工资由张某结清。 劳动者诉求 沈某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与南汇公司解除劳动关系，并要求南汇公司支付二倍经济补偿金6000元、未签劳动合同的双倍工资3万元、待岗生活费3946元、不能享受社保待遇的经济损失4500元。该委于2014年9月19日作出启劳仲案字（2014）第224号仲裁裁决书，裁决驳回沈某的所有仲裁请求。沈某不服该裁决，诉至法院。 争议焦点 沈某与南汇公司是否存在劳动关系，沈某要求与南汇公司解除劳动关系并要求该公司支付未签订劳动合同的二倍工资、二倍经济补偿金、待岗生活费以及未缴纳社会保险费经济损失的诉讼请求能否得到支持。 裁判要旨 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳动合同法第九十四条规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于上述两个规定，应理解为不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，故承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建筑施工企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任，但劳动者起诉要求确认劳动关系的，应当不予支持。 本案中，南汇公司将塔吊工程发包给不具有用工主体资格的张某张某，沈某至张某张某所承包的塔吊班组工作，符合上述规定情形，若沈某起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方南汇公司存在劳动关系，则不应予以支持。相应的，沈某在与南汇公司的劳动关系得不到支持的情形下，其要求与南汇公司解除劳动关系并要求该公司支付未签订劳动合同的二倍工资、二倍经济补偿金、待岗生活费以及未缴纳社会保险费的经济损失的诉讼请求，缺少相应事实及法律依据，不予支持。 |
律师评析
近年来，建筑行业存在大量的个人（包工头）承包工程项目，并直接招用农民工组建施工队进行施工的现象。这些包工头通常不具备相应施工资质和安全生产条件，也不具备用工主体资格，其招用民工的行为属于非法用工。那么，如同上述案例，当劳动者的合法权益受损时该如何保护呢？对于这个问题，需要分情形进行讨论：第一，在劳动工程中，劳动者没有遭受人身伤亡的情形；第二，在劳动工程中，劳动者遭受人了身伤亡的情形。囿于篇幅的原因，现仅就第一种情形进行讨论。
针对第一种情形，劳动者虽然在劳动过程中未遭受人身伤亡，但其依然应当享有获得劳动报酬的权利，休息休假的权利，依法获得经济补偿或赔偿的权利。可是，在我国现行的法律框架内，非法用工过程中，劳动者的合法权益很难得以保全。上述案例中，沈某要求南汇公司支付二倍经济补偿金、未签劳动合同的双倍工资差额、补缴社会保险等权利就很难得到救济。原因如下：
首先，沈某系由包工头张某实际雇佣的，其与具有用工主体资格的南汇公司之间没有建立劳动关系的合意，也就不可能成了劳动关系。
其次，由于包工头张某系自然人，不具有用工主体资格，其与沈某之间系无效的劳动关系。虽然该劳动合同关系无效，但由于沈某已经实际提供了劳务，张某受有劳务创造的价值，所以包工头张某应当承担民法上的民事责任，即足额支付劳动报酬。若劳动者沈某基于无效劳动关系进而主张二倍经济补偿金、未签劳动合同的双倍工资差额、补缴社会保险等将没有法律依据。
再次，该劳动合同关系无效，也因前一手有用工资质的建筑施工企业也存在过错，故其应与包工头张某承担连带赔偿责任。对此，《劳动合同法》第九十四条也作了明确规定。
但笔者至今还存有疑惑的是，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定中，所谓“用工主体责任”是否指的是劳动法上的用人单位法律责任，亦或是指不完全的替代责任？该通知的规定是否与民法理论相冲突值得商榷？从保护弱势一方劳动者的权益来看，希望对“用人单位法律责任”作出更明确具体的解释。
