代理词

尊敬的审判长、审判员：

受上诉人重庆公司的委托，我参加了今天的庭审。依据法律规定和事实，结合双方的辩论意见，我发表如下意见，供法庭评议意见参考。

一、上诉人与被上诉人的保险合同依法成立并生效，本案事故在保险合同覆盖范围内。

双方签订的《保险合同》第十八条：在保险期间内，因发生本保险合同所承包工程直接相关的意外事故引起工地内以及临近区域内的第三者人身伤亡、疾病或者财产损失，依法由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定也负责偿还。本案事故发生在工地作业期间，依约在保险合同覆盖范围内。

二、操作平地机需要上岗证和操作证的说法，纯粹是子虚乌有，毫无法律依据。

1、被上诉人没有尽到证明平地机司机属于特种作业人员的举证责任。被上诉人只是在一审中强调上诉人的司机没有上岗证和操作证，却未举出法律依据，也未出示上岗证和操作证的样本。一审判决书从头至尾也没有提到需要上岗证的法律依据。

2、伊宁市安监局并不认为没有上岗证和操作证是违法的。

伊宁市安全生产监督管理局的处罚决定书的依据是《安全生产法》第十七条第（四）项和第十八条，两条规定并不是关于没有上岗证的处罚规定。安监处对没有上岗证不予处罚，足以证明没有上岗证并不是违法行为，操作平地机也不需要上岗证。

3、国家质量监督检验检疫总局公布的《特种设备目录》并未将平地机列为特种设备。既然平地机不属于特种设备，其司机肯定也就不属于特种作业人员。

一审法院和被上诉人仅依据自身浅显的生活经验认为平地机司机属于特种作业人员，显然非常幼稚可笑。

三、上诉人对本案事故的发生不存在重大过失。当对何为重大过失存在争议时，应当作出不利于被上诉人的解释。

1、2013年4月22日经伊宁市达达木图乡人民调解委员会主持下的调解协议载明：“驾驶员在倒车过程中与在后阿孜古力·伊拉力驾驶的两轮电动车相撞”。平地机的最高时速不过     ，倒车的速度会更慢，是不可能将人员撞伤、撞死的。本次事故的发生，最重要的因素是死者自己违反交通规则、不注意行车安全，在明知平地机倒车的情况下还向前行驶。虽然上诉人及时给与死者家属全额赔偿，但这是出于人道主义，给予赔偿不等于重大过失。

2、法律法规、部门规章等均未对何谓“一般性过失“、“重大过失“作出明确规定，每一个人对过失的严重程度均有不同的理解。不能任由保险人单方面认定为过失的严重程度。

依据《合同法》第四十一条　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，上诉人的过失不属于重大过失，而只是一般性过失。

3、依据最高人民法院研究室《关于对保险法第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》，被上诉人本应当对何谓“重大过失”的概念、内容、法律后果对上诉人予以详细的解释，但却并未履行这一义务。本案事故发生后，被上诉人依据对模糊的“重大过失”的理解而予以拒赔，是不符合法律的正义原则和诚信原则的。

四、被上诉人对格式条款和免责条款并未履行说明和特别提示的义务，该格式条款和免责条款不具有法律效力。

1、《保险合同》的第二十八条第四项、第三十九条第一款为免责条款。其依据是：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。

2、保险人需对免责条款履行说明、提示义务，才能使免责条款生效。其依据是：《保险法》第十七条  免责条款”未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力“。

3、被上诉人并未对《保险合同》第二十八条第四项履行提示说明义务。

《保险法》司法解释二第十一条： 保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。但是被上诉人向上诉人出具的保险条款并未履行提示说明义务，因此第二十八条第四项并未发生法律效力，被上诉人不得以此拒赔。

4、“因投保人重大过失发生保险事故不予赔偿”并不属于法定的免责条款，保险人仍然应当履行提示、说明义务。

我们查找了《保险法》相关的大量法律法规，并未查到“因投保人重大过失发生保险事故不予赔偿”属于法定免责条款的依据。如果被上诉人认为属于法定免责条款，请向法庭说明法律依据。

5、最高人民法院的大量指导性案例也说明保险人在与投保人订立合同时，应当以适当的方式向投保人充分说明免责条款的内容，否则免责条款不发生法律效力。案例如下：

（1）最高人民法院发布的指导性案例《人民司法·案例》2011年第6期郑露诉中华联合财产保险股份有限公司梅州中心支公司责任保险合同纠纷案。P486

（2）最高人民法院发布的指导性案例《人民司法·案例》2010年第18期南阳宛运集团九州货运有限公司诉中国人寿财产保险股份有限公司河南省分公司南阳市营销服务部责任保险合同纠纷案。P490

（3）最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2010年第3辑温瑞琼诉安邦财产保险股份有限公司惠州中心支公司财产保险合同纠纷案。P403

（4）最高人民法院审判监督庭《全国法院再审典型案例评注》下卷中国人民财产保险股份有限公司石河子分公司与候新荣财产保险合同案。P460

（5）《最高人民法院公报》2007年第11期中国平安财产保险股份有限公司天津宝坻支公司与杨树岭责任保险合同纠纷案。P588

(6)最高人民法院发布的指导性案例《人民司法·案例》2011年第14期李红民与中国人寿保险股份有限公司渑池支公司人身保险合同纠纷P626

综上，我们认为保险合同作为最大诚信合同，保险人又处于极其强势的地位，发生保险事故后，投保人或被保险人只需承担证明事故发生和属于保险理赔范围内的举证责任，保险人应当承担证明其拒赔的理由符合《保险法》等法律法规和保险合同的约定，且足以反驳投保人或者被保险人的索赔理由才能够拒赔。本案中，被上诉人对以下诸多事实、概念均无法举证或提出法律依据或履行解释义务：

（1）平地机是否属于特种设备；

（2）上诉人司机没有上岗证是否属于违法；

（3）对免责条款是否履行了说明义务，免责条款是否生效；

（4）上诉人是否存在重大过失；

（6）重大过失的概念、内容。

因此，请贵院依法支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人全额履行赔付义务。

                                            代理人：

法律依据：

1、《保险法》第十七条　订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
　　对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

第十六条第六款：保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

2、《合同法》第三十九条　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

第四十一条　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条 保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。

　第十条 保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。

　　第十一条 保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。

　　保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。

《特种设备安全监察条例　》十七、增加一条，作为第六十一条：“有下列情形之一的，为特别重大事故：
　　“（一）特种设备事故造成30人以上死亡，或者100人以上重伤（包括急性工业中毒，下同），或者1亿元以上直接经济损失的；
　　“（二）600兆瓦以上锅炉爆炸的；
　　“（三）压力容器、压力管道有毒介质泄漏，造成15万人以上转移的；
　　“（四）客运索道、大型游乐设施高空滞留100人以上并且时间在48小时以上的。”
　　十八、增加一条，作为第六十二条：“有下列情形之一的，为重大事故：
　　“（一）特种设备事故造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的；
　　“（二）600兆瓦以上锅炉因安全故障中断运行240小时以上的；
　　“（三）压力容器、压力管道有毒介质泄漏，造成5万人以上15万人以下转移的；
　　“（四）客运索道、大型游乐设施高空滞留100人以上并且时间在24小时以上48小时以下的。”
　　十九、增加一条，作为第六十三条：“有下列情形之一的，为较大事故：
　　“（一）特种设备事故造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的；
　　“（二）锅炉、压力容器、压力管道爆炸的；
　　“（三）压力容器、压力管道有毒介质泄漏，造成1万人以上5万人以下转移的；
　　“（四）起重机械整体倾覆的；
　　“（五）客运索道、大型游乐设施高空滞留人员12小时以上的。”
　　二十、增加一条，作为第六十四条：“有下列情形之一的，为一般事故：
　　“（一）特种设备事故造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1万元以上1000万元以下直接经济损失的；
　　“（二）压力容器、压力管道有毒介质泄漏，造成500人以上1万人以下转移的；
　　“（三）电梯轿厢滞留人员2小时以上的；
　　“（四）起重机械主要受力结构件折断或者起升机构坠落的；
　　“（五）客运索道高空滞留人员3.5小时以上12小时以下的；

《安全生产法》第二十八条  生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。

第十七条 生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责：（四）督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患

第二十三条  生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。

特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。

第三条：房屋建筑工地和市政工程工地用起重机械、场（厂）内专用机动车辆的安装、使用的监督管理，由建设行政主管部门依照有关法律、法规的规定执行。

7、《特种设备目录》国家质量监督检验检疫总局

8、重大过失 是指在正常情况下责任人在法律行为能力范围内能够预见而没有预见或已经预见但轻信事故不会发生而未采取措施所造成的事故及损失为过失，重大过失是一般人都能预见，作为有相应工作能力的人员却没有预见或预见到但轻信不会发生而造成事故或损失的一种主观心态。

9、最高人民法院研究室《关于对保险法第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》(2000年1月24日，法研[2000]5号)。

 甘肃省高级人民法院：

　　 你院甘高法研[1999]06号《关于金昌市旅游局诉中保财产保险公司金川区支公司保险赔偿一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

　　 《中华人民共和国保险法》第17条规定：“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。