实际施工人的工程款救济和保护

——实际施工人要回工程价款怎么打官司

作者 工程施工纠纷专业律师 耕耘 

案例：2013年秋天张某趁生意淡季找柏某装修其经营的火锅城，在装修期间柏某与杨某达成协议，约定购买杨某的石材，并由杨某负责加工和安装，杨某按照约定交付了工作成果，2013年10月双方结算，柏某应向杨某支付报酬11.2421万元，柏某仅付了定金500元，就以发包人张某没有向其付款为由拒付。为此，杨某作为实际施工人，以发包人张某和承包人柏某为被告，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称建工合同司法解释）第26条第2款向法院提起诉讼。法院经过开庭审理，判决柏某支付杨某的报酬11.2421万元，驳回对张某的起诉。

审判思路：装修装饰工程虽然属于建设工程。根据《建筑法》第15条规定，建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方权利和义务，即建设工程施工合同的发包人应是经过批准的具有工程开发主体资格的法人，承包人应当具备工程施工主体资质的法人。而张某和柏某都是自然人，不具有建设工程施工合同的主体资格。《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定，工程投资在30万元以下或者建筑面积在300平米以下的建筑工程可以不申请办理施工许可证，故张某无需作为发包人办理施工许可证，张某与柏某订立的只是一般加工承揽合同，而不是建设工程施工合同，原告不具备建工合同司法解释规定的实际施工人身份，故原告不能依据建工合同司法解释要求张某承担责任。原告与被告柏某订立的石材加工安装合同是加工承揽合同，没有违反法律、法规的效力性强制规定，属于合法有效的合同，根据合同的相对性原则，原告的款项只能由合同的相对方被告柏某承担，所以法院驳回对张某的起诉符合法律规定。

   农民工。建筑属于劳动密集型行业，施工中劳务技术含量较低，目前我国建筑市场集中了大量的农村闲置劳动力—农民工，在农村基本上找不到身体力强之成人，因此才有了空巢老人、空巢村、留守儿童。春节回家过年的一队队农民大军，一曲曲留守儿童的故事，可见农民进城打工的规模和广泛程度。建筑行业一般由包工头在农村召集起来，自行管理、自行组织，住在工地简陋的工棚里，在工地吃着由包工头派人专人做的大锅饭，为了多赚点钱黑白地干，从不讲环境和苦累。包工头为了拴住他们每月仅发少量的生活费用或者叫零用钱，虽然有跳槽之心，可为了能拿回自己的报酬，还是坚持干到年底。农民工是高楼大厦的砌砖、挖土等施工的具体工作者，在外干了一整年的农民工，年底连回家的路费也拿不到的屡见不鲜，导致了群体上访、堵路，严重影响着社会稳定。农民工工资受到党和国家的高度重视，为了保护农民工的合法权益，最高人民法院2004年10月25日公布了建工合同司法解释，该解释第26条第2款突破了合同的相对性原理，赋予实际施工人可以直接起诉发包人权利，为农民利益开了法外之恩。根据建工合同司法解释规定是不是每个具体施工的农民都可以作为实际施工人直接起诉发包人索要报酬哪？答案是否定的！什么是施工人、实际施工人？怎么主张工程价款？

   相关联的概念。实际施工人，2004年10月25日建工合同司法解释出台前并无此法律术语，建工合同司法解释创制了实际施工人的概念。解释第4条、25条、26条中使用了“实际施工人”。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，无效合同的施工主体。在务实中实际施工人是不具有建筑施工资质的施工队、不属于建设施工企业设立的项目部、包工头等，既可以是法人、自然人、合伙、社会组织等，但是具体直接施工的索要劳动报酬的农民、合法专业分包的承包人、劳务分包的承包人不是实际施工人，层层转包、层层分包的中间转包、分包人不是实际施工人，为了规避法律采取挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质企业名义成立的内设项目部、分公司等属于实际施工人。施工人，是指有效建设工程合同的承包方，包括了建设工程施工合同的所有主体，但不包括转包人、违法分包合同的承包人，《合同法》第272条中使用了施工人。施工人可以是总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。施工人与实际施工人的主要区别在于合同有效和无效。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同是承揽合同的特殊类型，承包人属于承揽人，发包人相当于定作人，包括建设工程勘察合同、设计合同、施工合同、监理合同等，发包人可以根据工程性质将勘察、设计、施工、采购、试运行的多项或全部发包给总承包单位。发包人既可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。建设工程施工是指根据建设工程设计文件要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。一般包括土建和装饰。建设工程施工人在取得建设工程施工承包权后，经发包人同意可以将其承包的部分工作分包给其他有资质的单位，接受分包的叫分包人。分包分为建设工程专业承包（分包）和劳务分包。

实际施工人结算工程款。实际施工人是无效合同的产物，根植于无效的合同之中，如果合同有效就是施工人而非实际施工人。根据《合同法》第58条规定，合同无效时因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有返还必要地，应当折价补偿。建筑物是实际施工人组织农民工或雇工依据建设单位图纸并在其土地上建成的作品，是在别人的土地上经过劳动将购置的原材物料附加在一起形成的不动产，返还不能，如果建筑物合格，对于建设单位来说，合同有效与无效所达到的结果相同，因此虽然合同无效但仍应参照合同约定支付工程价款。存在发包人与承包人签订的建设工程施工合同俗称大合同或者总承包合同、转包和违法分包合同，实际施工人依据那一份合同约定计算其施工价款？转包、违法分包合同无效，大合同的效力如何？合同的效力，一种是发包人与有资质的承包人订立合同后，承包人与实际施工人签订施工合同，承包人收取管理费，坐收渔利，发包人不知情或者嗣后才知道，大合同应当合法有效；另一种是在发包人与承包人签订大合同的目的就是在于转让工程让实际施工人施工，或者发包人、承包人、无资质施工人存在着合意，这属于恶意串通，损害的是国家严禁无资质施工人施工的强制性效力规定，大合同无效。根据合同的相对性原理，实际施工人结算工程价款应当依据其与承包人签订的合同，而不能依据大合同，合同无效时的利益不能比大合同有效基础上的获利高，否则，无异鼓励转包、违法分包。在层层转包、违法分包情况下，实际施工人签订的合同可能是第N份转包、分包合同，有观点主张实际施工人应当按照其与前手签订的合同结算，笔者赞成依据大合同后的第一份小合同结算，因为在层层转包、违法分包过程中，层层剥皮剥利，到第N份合同实际施工人时合同利益压得很低，甚至低于成本，势必造成实际施工人偷工减料，影响工程质量，有些利益可能被承包人或者发包人或许中介人无形占有。笔者曾在山东办理一案，一审判决转包和大合同都无效，判决依据大合同约定支付工程款，二审改判大合同有效，依据转包合同支付价款。

   实际施工人索要工程款，建工合同司法解释第26条就是有力武器。实际施工人可依据26条第一款直接起诉违法分包人或转包人。转包人或者违法分包人与实际施工人签订合同，是合同的相对人，虽然合同无效，依照合同约定支付工程价款，可建工合同司法解释只规定了法院应当受理的程序问题，没有规定是否可以追加发包人为当事人，有观点认为不论基于何种事由都不能追加发包人为诉讼当事人，否则不仅违反了合同的相对性，而且转包人或者违法分包人负有直接向实际施工人支付工程价款的义务，无须再追加。笔者不同意这种观点，转包、违法分包中承包人收取了一定的好处或者叫管理费后，没有实际履行建设施工的任何行为，在实体上对工程量、签单、隐蔽工程等一无所知，如果不允许发包人加入诉讼，事实怎么查清？作为被告的违法分包人或转包人只能任人宰割，显然是不公正的，既然实际施工人没有选择发包人作为被告，肯定存在着某种因素，在诉讼过程中大多也不会申请追加，为了便于查清案情，笔者认为法院可以根据案情需要依职权追加发包人作为无独立请求权第三人参加诉讼，更有利于案件审理和判决。实际施工人也可以依据第二款直接起诉发包人，这种突破了合同相对性直接起诉发包人，笔者见到的诠释：（1）为了农民工的利益，因为承包人收取管理费后将工程包给实际施工人，主观上怠于主张或者客观上不主张工程结算，导致实际施工人无法得到工程款；（2）在合同的履行中，发包人明知或者应当知道实际施工人施工的事实，或者实际施工人与发包人之间全面履行了大合同；（3）转包或者违法分包合同无效，法律层面上也弱化了合同相对性；（4）发包人在欠付工程款范围内承担责任没有加重发包人负担。笔者认为应当以不当得利返还更能诠释第26条第二款之法理。建筑物是实际施工人将材料和组织的劳务人员的劳动等结合形成的产物，发包人领受即竣工验收建筑物，无形中增加了发包人的财产，在交付和接收时关系是明确的，发包人得到建筑物的所有权，因为合同无效而失去了合同依据或法律依据，实际施工人与发包人之间的关系符合民事法律不当得利的构成要件，即取得利益、受损失、因果关系、无依据，实际施工人损失的是材料和劳动，材料和劳动等已经附和到建筑物之上，返还已不能，相应对价就是工程价款，因此实际施工人直接起诉发包人是不当得利之债的返还请求权。直接起诉发包人的，为了便于查清事实，法院可以根据案情追加转包人或违法分包人为当事人。务实中，在实际施工人诉讼时一般把转包人或违法分包人、发包人列为共同被告承担责任。建工合同司法解释虽然突破合同原则赋予实际施工人起诉发包人的权利，但是不会因此增加发包人的额外担负责任，故规定发包人只在欠付工程价款的范围内承担责任。

   发包人承担责任的方式。三种意见，（1）直接责任，即判决发包人直接将所欠的工程价款支付给实际施工人；（2）补充责任，即先判决转包人或违法分包人给付工程款，然后判决发包人在欠付工程款的范围内承担补充责任；（3）连带责任，判决转包人或违法分包人给付工程款，然后判决发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。建工合同司法解释26条第2款突破了合同的相对性赋予实际施工人诉权，笔者认为既然立法的目的主要考虑农民工合法权益，从维护弱者利益出发，直接判决发包人承担责任更为合理，更能保护农民工权益；但是无效合同始作俑者是转包人或违法分包人，转包或违法分包人承担责任毋庸置疑，因此更为理性合法的判决应当是判决发包人在欠付工程款范围内直接向实际施工人给付，转包人或违法分包人除承担发包人给付外的所欠工程款外，还要对发包人的给付承担连带责任。

建工合同司法解释明确了可以直接起诉发包人，在诉讼时无效施工合同的实际施工人为了能对工程价款取得更大的救济途径，从诉讼技巧上看，选择发包方、转包人、违法分包人作为共同被告，更利于保护权利，实现其主张。但不能千篇一律，因为实际施工人更了解当事人实情，选择是其权利，尊重其选择是律师之原则。

                                  2016年3月10日