李昆律师：经典案例选之（4）------商品房代销合同纠纷

案情简介：2006年5月26日xx集团有限公司（下称“集团公司”）与东莞市xx开发有限公司（下称“开发公司”）签订《东莞市XX花园二期项目销售代理合同书》，约定开发公司委托集团公司独家代理销售XX花园二期商住楼，按售楼量提成代理费，若开发公司拖欠代理费，每逾期一天向集团公司支付相对于代理费2%的违约金。后因开发公司拖欠1，460，200元代理费长达613天，集团公司诉至法院，要求支付代理费1，460，200元和违约金1，460，200元。

律师代理开发公司辩称：根据《合同法》第114条、《最高人民法院关于适用合同法若干问题觉得解释（二）》规定，违约金高于实际损失的30%，当事人可以主张适当减少违约金。

原审法院没有采纳此观点，理由是：1、开发公司主张违约金过高没有提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后。2、合同约定按照拖欠代理费的2%而非按照银行贷款利率计算违约金，是双方真实意思表示，应当遵守。3、当事人只主张违约金1，530，635元，低于依约应承担的违约金1，530，635X2%X613=18,765,585.1元，也未超过拖欠的代理费。

律师代理开发公司上诉称：1、原审法院认为开发公司与集团公司约定了违约金的计算方式，不管实际损失是多少，也不管违约金是否过高，都绝对履行，不切实际，有违公平原则，也不符《合同法》第114条及《最高人民法院关于适用合同法若干问题觉得解释（二）》规定。2、由于集团公司没有提供实际损失的任何证据，开发公司只能按照同期银行贷款利率来推定其实际损失，又因为银行贷款利率是众所周知的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，是不需要证明的事实。如果集团公司不同意开发公司主张的以银行利率损失计算“实际损失”，集团公司应举证其实际损失不同于银行同期贷款利息，否则，开发公司应承担举证不能的不利后果。3、原审法院不以实际损失30%为界限，而以其他标准为界限，是对法律规定的曲解。 

    最终，东莞市中级人民法院支持了律师的观点，二审终局胜诉。

律师心得﹕没有绝对的公正﹐但律师一定要对公正始终充满信心﹐才能越挫越勇﹐不被一审吓倒﹐坚持真理﹐勇于上诉﹐最终赢得官司。