近几年，共同犯罪与身份的问题，成为困扰实务与学术界的难题。究其原因，除了由于刑法总则对此无明文规定，最高人民法院的司法解释不能彻底解决问题以外，更与共同犯罪本身的复杂性和“身份”一词在中国刑法中的不明确性有很大关联。因此，笔者试图对刑法中“身份”的涵义、特征、机能等问题谈一下自己的见解，以求对“共同犯罪与身份”等问题的研究有所帮助。

一、一般意义上身份的概念

汉语身份一词的初始概念可能与英语的“identity”近似，发展到后来，它的涵义在此基础上又增加近似英语“status”的涵义。^[1]我们知道这两个英语词汇都含有身份的意思，不同的是，前者侧重于个体意义，后者侧重于社会意义；前者是身体的区分和认同，后者是个体在社会空间的地位或标识。由此，在一般意义上，身份一词是指个体社会成员在一定的社会关系中的出身、地位及其社会属性，人人皆有身份。

标明身份的属性通常有以下几个：第一，职业。职业可以是判定人们属于哪一阶层的参考；第二，职务或职称。它表明了个体成员在某群体或组织中的社会属性；第三，地位。它表明了个体成员在社会结构中的社会空间位置，是身份的等级概念方面。

总之，通过对个体的身份认定，可以确定个体之间的关系，进而形成有机的社会结构体系。因此，很多学者把身份当作社会研究的基本单位。

二、刑法上的身份

（一）刑法上身份的概念

刑法意义上的身份有其独特的含义。从其理论沿革方面看，在刑法领域，身份问题是从特殊犯罪主体的研究中逐渐独立出来的一个问题。^[2]刑法意义上的身份多与行为人的刑事责任有关。

在刑法理论上，学者们对身份所下的定义各不相同。有人认为，刑法上所谓身份，乃指犯人一身所具有之资格、地位或状态。^[3]有人认为，刑法上所谓身份，系指行为人本身所具有之特定资格，亦即行为人罪犯行为中，本身所必须具备之特殊条件。^[4]还有人认为，是指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系。^[5]日本有学者则提出，身份不受男女性别、国内外人之别、亲属关系、公务员资格之类关系所限，而是指的所有与一定犯罪行为有关的犯人的人的关系这种特殊地位或状况。^[6]我国学者在运用历史唯物主义的基本原理剖析后，认为身份的本质内容是人在一定社会关系中的地位。所以刑法中的犯罪主体的特殊身份就是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态，例如，公务、军人、男女、亲属、在押罪犯等。^[7]概言之，就是法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。^[8]不难发现，上述表述都认为身份是表明犯罪主体的人身或其他特定关系的特征的总和，只是有的学者从广义上界定，有的从狭义上界定。 由于人的自然属性和社会属性是人的本质的两个统一的不可分割的方面，人的本质在其现实性上是一切社会关系的总和。^[9]所以我认为从广义上来理解刑法上的身份的含义更为确切，也就是说除了主体所具有的资格外，有关主体的其他特定关系也是其应有之意。

（二）刑法中身份的特征

在民法学中，也有身份这一概念。民法上的身份是自然人在亲属团体所形成的稳定关系中所处的地位。^[10]民法中的身份具有相对性、稳定性、亲缘性、平等性和内容多元性的特征。与民法不同，刑法学科的性质决定了刑法中身份的构成特征。

我国学者多从三个方面说明刑法上身份的特征：

第一，事实特征。指身份是一种个人要素。所谓个人要素是指依附于个人而存在的某种情状，例如职务、性别等。个人因具有这些要素，而在法律上发生一定的权利义务关系。当该权利义务关系涉及犯罪，应当有刑罚的手段来加以调整的时候，这种个人要素就成为刑法上的身份。

第二，本质特征。指这一身份对定罪量刑具有一定的影响。不然，它也不会成为刑法上要讨论的对象。在区别普通意义上的身份与刑法上的身份的时候，一个需要考虑的重要因素就是是否对定罪量刑有影响，凡对定罪量刑有影响的，就是刑法上的身份，对定罪量刑没有影响的，就不能构成刑法上的身份。

第三，法律特征。即刑法中的身份是由法律明文规定的。普通意义上的身份在经过刑法的选择之后，才可以成为刑法上的身份。从罪刑法定原则和效力的角度考虑，刑法上的身份应完全取决于法律的规定或确认。

（三）刑法中身份的分类

刑法中的身份由于其外延广泛，所以我们可以根据不同的标准对其进行分类，以便准确的理解身份的意义。在刑法理论上，身份可以分为以下几类：

1、自然身份与法定身份

从形成方式上加以区分，刑法上的身份可以分为自然身份与法定身份。所谓自然身份，是指人因自然因素所赋予而形成的身份。例如，基于性别形成的事实可有男女之分，有的犯罪如强奸罪仅男子可以单独成为犯罪的主体；再如，基于血缘的事实可以形成亲属身份，有些犯罪的主体只能由具有此种身份者构成，如遗弃罪、虐待罪等。所谓法定身份，是指人基于法律所赋予而形成的身份。如军人、国家机关工作人员、司法工作人员、在押罪犯等。

2、定罪身份与量刑身份

根据特殊身份对行为人刑事责任影响的性质和方式划分，刑法上的身份可分为定罪身份与量刑身份。所谓定罪身份，即决定刑事责任存在的身份，又称为犯罪构成要件的身份。此种身份是某些具体犯罪构成中犯罪主体要件必须具备的要素，缺此身份，犯罪主体要件就不具备，因而也就没有该具体犯罪构成，不构成该种犯罪，不存在行为人应负该罪之刑事责任的问题；有此身份，犯罪构成中的主体要件就可具备，此时如果犯罪构成的主客观要件都存在，就可认定行为人的行为构成该罪并应负刑事责任。所谓量刑身份，即影响刑事责任程度的身份，又称为影响刑罚轻重的身份。是指按刑法的规定，此种身份的存在与否虽然不影响刑事责任的存否，但影响刑事责任的大小，其在量刑上，表现为是从重、从轻、减轻甚至免除处罚的根据。^[11]

3、主体身份与对象身份

主体身份是犯罪主体所具有的特定身份，具体可分为：职务上的身份，例如国家工作人员、司法工作人员等。职业上的身份，例如，从事交通运输的人员，工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业、事业单位的职工。职责上的身份，例如直接责任人员、直接主管人员等。对象身份是指犯罪对象所具有的特定身份，具体也可分为以下几种情况：一是基于刑事法律关系而产生的身份，如被监管人，累犯。二是基于其他法律关系而产生的身份，例如，检举人、申诉人等。三是职务上的身份，如国家工作人员。四是基于自然关系而产生的身份，例如妇女、不满十四周岁的幼女、家庭成员、年老年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人等。

4、积极身份与消极身份

根据身份对定罪量刑产生的影响是积极的还是消极的，刑法上的身份可分为积极身份与消极身份。行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，或者成为从重与从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响。例如我国刑法规定，紧急避险行为不负刑事责任，但如果行为人具有职务、业务上的特定身份，则不适用避免本人危险的规定。如果因避免本人危险而造成一定危害的，仍应承担刑事责任。这种职务、业务上的特定身份，就是积极身份。反之，行为人由于某种身份的存在，而使其责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响。如我国刑法关于不满十四周岁的人不负刑事责任的规定，这种因年龄而产生的特殊身份就是消极身份。

（四）刑法中身份的机能

提出这一问题是为了明确刑法为何将身份规定为特定犯罪的主体要素并对该身份主体予以特别的处罚，身份在这一特定犯罪中究竟起何作用。只有对身份的机能有了准确地认识，才能把握刑法对身份犯处罚的依据，从而进一步回答在共同犯罪中涉及罪犯身份的定罪量刑问题。

有学者指出，身份的机能，在于它反映了行为主体侵犯特定客体的客观可能性。这里的特定客体，就是总与一定的身份相联系的社会关系，不具有该身份，就无法单独的通过实施身份犯的客观行为对这种社会关系造成损害。^[12]我认为，这种观点很有说服力，但是并不全面。说它具有说服力是因为：就身份分为自然身份与法定身份而言，对于自然身份的单独犯，必须具备特定的自然因素，才有侵犯特定的社会关系的可能性。如传播性疾病的客体包括公民的人身健康权利，但如果行为人不具备该罪的自然身份——患有性病，就不可能通过该罪的实行行为侵犯该客体。对于法定身份的单独犯，必须具有特定的法律义务，才有侵犯特定社会关系的可能性。如军人有服从部队命令的义务，战时违抗命令罪就是对上述义务的破坏。相反，如果不具有特定的法律身份，就不具有特定的法律义务，就不可能单独侵犯刑法所保护的这种社会关系。如非国家工作人员不具有维护公职人员廉洁性的义务，就不可能单独侵犯受贿罪的客体。因此，无论是自然身份犯还是法律的身份犯，身份总是体现特定主体具备单独侵犯刑法所保护的特定客体的客观可能性的外在标志。这样我们就可以理解为何刑法分则将身份规定为某些犯罪的主体要素，而追究其刑事责任。

说其不够全面是由于以上所说是针对自然身份和法定身份而言，但是如果针对定罪身份和量刑身份就不同了。上述身份的机能只能回答特殊身份为何影响行为人刑事责任的有无，而不能回答它为何影响行为人刑事责任的程度问题。也就是说，身份对量刑作用的根据问题没有解决。所以，我认为身份的另一个机能则是反映行为人主观恶性的大小及行为社会危害性的程度。如我国刑法典第65条关于普通累犯以及第66条关于危害国家安全罪累犯的规定，犯罪分子如果过去因犯罪被处以刑罚并符合一定条件的，即具有法定的累犯身份的，对其新的犯罪就要从重处罚，而且按照刑法典第74条规定，对构成累犯者不得使用缓刑。之所以这样规定就是因为累犯这一法定身份体现了犯罪分子较大的主观恶性。又如我国刑法典第307条规定司法工作人员以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，从重处罚。因为这一犯罪行为与司法工作人员的身份相关联而又明显违背其职责，司法工作人员的身份使得犯罪的社会危害性更为严重，表现行为人主观恶性也较大，因而就应对这种执法犯法者从重处罚。

综上所述，我认为刑法中身份的机能有两个，其一是反映了行为主体单独侵犯特定客体的客观可能性，其二是反映了行为人主观恶性的大小及行为的社会危害性的程度。

三、 从身份的机能看共犯与身份的关系

如前所述，身份的机能之一是反映行为主体单独侵犯特定客体的客观可能性，所以，在共同犯罪的场合，对特定客体的侵犯可能性就不会专属于有身份者了。因为涉及到有关身份的犯罪所侵犯的特定客体作为一种受刑法保护的社会关系，寓存于社会生活之中，是社会得以健康运作的诸多条件之一，要保证这种社会关系的正常运行，不仅要求有身份者不予侵犯，而且要求全体社会成员对之尊重，不联结有身份者采取各种方式加以破坏。例如，对于公职行为的廉洁性，不仅公职人员有义务维持，一般公民也有义务部对其进行侵犯，一旦侵犯就要受到刑法的处罚。如刑法典第389条规定的行贿罪，第393条规定的单位行贿罪，就是要防止一般公民和单位通过行贿的方式侵犯公职人员职务的廉洁性。可见，无身份者对于这些特定客体同样具有不予侵犯的义务，只不过在单独犯的情况下，无身份者不具备侵犯这些特定客体的可能性而已。所以对于有的学者提出的“无身份者不能与身份者构成共同的身份犯罪”^[13]的观点，我认为值得商榷。

身份的两大机能决定了身份对共犯关系的影响，首先在于影响共犯行为的性质，其次在于根据犯罪的不同危害程度、主观恶性大小及罪责刑相统一的需要，影响到量刑的轻重。说其影响共犯行为的性质并不意味着对无身份者与有身份者共同犯罪的案件，都统一以有身份者之行为性质定罪。以有身份者之行为性质定罪要求有两个条件：其一，双方勾结利用了有身份者的身份；其二，只有被利用的这一身份才可单独侵犯某特定客体。如无身份者与具备职务侵占罪主体身份的人勾结作案，利用后者的职务便利侵吞单位财物，就构成职务侵占罪的共犯。因为这一犯罪行为不但利用了职务侵占罪主体的身份，而且刑法规定只有具备这一特定身份的主体才可构成职务侵占罪。但有些情况就不同了，如我国刑法典第349条规定：“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，以包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子罪从重处罚；事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”我们可以看出，由于这里并不意味着只有具有“缉毒人员与其他国家机关工作人员”的身份才可单独侵犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的客体，所以刑法并未将具有这一身份人员的走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为单独规定罪名。这一例子就说明如果在共同犯罪行为之中，虽然也存在对有身份者的利用，但若不是只有这一特定身份者才可单独侵犯这一特定客体，则不存在按有身份者之行为性质定罪的问题。

上面是有身份者与无身份者共同犯罪的情况，那么不同身份者之间相互协力构成共同犯罪的，又该如何定罪量刑呢？由于司法实践中多涉及到职务身份的情况，我们就暂在这一领域进行探讨。

对于此身份者与彼身份者共同实施职务犯罪的定罪关系的解决，我国学者主要有以下几种观点：

第一，分别定罪说。持该说的学者认为，因为此行为人与彼行为人之身份所蕴含的职权不同，行为人不可能利用共同职务上的便利，故不可能构成共同实行犯，应当分别定罪。^[14]按此观点，公司、企业中的普通财务人员或主管人员，与公司、企业中有国家工作人员身份的财务人员或主管人员共同实施利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的犯罪行为时，二者不构成共同犯罪，前者构成职务侵占罪，后者构成贪污罪。

第二，实行行为决定犯罪性质说。持此说的学者主张，共犯的性质决定于实行犯的实行行为的性质，同时认为这种情况只有构成共同实行犯的可能。^[15]依此推论，不同身份者相互勾结侵占、挪用本单位资金或受贿，各有两种定罪之可能。若国家工作人员为实行犯，则上述行为人分别对贪污罪、挪用公款罪和受贿罪承担刑事责任；若公司、企业的一般身份者为实行犯，则他们彼此都分别构成职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪。

第三，主犯行为性质决定说。有学者主张，内外勾结或两种以上身份者勾结实施的共同犯罪的性质，应当由主犯实施的行为的性质确定。^[16]此观点曾为我国最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（1985年7月8日通过）所肯定。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月27日通过）再次肯定了这一原则，其第三条明确规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

我认为，分别定罪说其实就是主张共犯独立说。这种观点割裂了共犯成员之间各自行为对造成同一犯罪结果的有机统一关系，把共同犯罪拆解为单个人的犯罪，对立法、司法及刑法的平等适用原则带来挑战。实行行为性质决定说有其合理性，它体现了犯罪共同说和共犯从属性说的内容。但是，如果两种身份者都是实行犯，以谁的行为定性，恐怕就难以解决了。主犯行为性质决定说实际上是先确定共犯种类，再来确定共犯性质，认定过程发生颠倒，不合理性显而易见。

因此，结合身份的机能，我认为以为主的职务身份行为确定共同犯罪的性质似乎更加合理。这样既符合主客观相一致的原则，也吸收了实行行为决定说和主犯行为性质决定说的合理因素。但是接下来的问题是，在两种职务身份行为无法区分主次的情况下又该如何定罪呢？我国有学者提出按照就高不就低的原则解决其定罪问题。^[17]以贪污罪和职务犯罪为例，也就是说，在分不清国家工作人员与公司、企业人员的职权行为谁为主次的情形下，应认定两个行为人构成职务侵占之共同犯罪，此种定罪对国家工作人员是“就低不就高”。这样既坚持了共同犯罪的整体性，又遵循了有利于被告原则，使刑事责任比较合理。

至于身份的第二个机能在共犯中的作用，在我国刑法中可以概括为：“同罪异罚”，也就是指对有身份者实行从重处罚，但罪名相同。还是以国家工作人员与普通财务人员相勾结各自利用职权共同侵占、窃取本单位财物为例，依我国刑法，全部犯罪人构成贪污罪，但对国家工作人员从重处罚。

当然，以上主张是否科学合理并符合司法实践活动之需，尚待进一步探讨与检验。

鉴于身份问题在司法实践中的重要性，希望理论界对身份之理解早日达成共识并在刑法总则中做出专门规定，以期更好的指导司法实践。

参考文献