荆华律师

根据《私募基金法律风险报告》，在上海金融法院于2016年至2021年间审结的542件涉私募基金案件中，有超出三分之二的纠纷发生在投资者、管理人、托管人、投资顾问、销售机构之间，其中，97.54%为投资者诉管理人、基金合伙企业、销售机构等主体。投资者、管理人、托管人等私募基金内部主体之间的矛盾与纠纷系涉私募基金案件的主要案由。

一、私募基金管理人违反了适当性义务及承担赔偿责任范围。

      对于适当性义务的法律定位以及违反后的法律责任问题，根据《九民纪要》第77条规定，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

      适当性义务，最初就是为了保证双方信赖关系，基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。       

      荆华律师认为，私募基金管理人销售私募基金应当承担投资者适当性义务，具体包括：对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，即了解客户；对私募基金进行风险评级，即了解销售的产品；以及保证两者相互匹配，即将合适的产品销售给风险匹配的客户。买者自负”以“卖者尽责”为前提，在私募基金管理人未履行投资者适当性义务的情形下，投资人自愿承担风险的承诺亦不能作为私募基金管理人完全免责的依据。管理人因违反法定义务而应以自有财产承担赔偿责任，该责任的承担既与刚兑无关，亦不影响资管计划其他投资者的利益。基金未完成清算，虽然投资损失金额不能固定，但是管理人应承担的赔偿范围已经可以确定，法院可先行就赔偿范围作出判决。

二、特殊情形下基金产品虽然虽未清算，但损失已经实际确定时，不影响法院审理并作出判决。基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，有其他证据足以证明投资损失情况的，人民法院可以依法认定损失。

      在律师承办的案件中，就有相关法院认为管理人公司违反投资者适当性义务，应赔偿投资人的实际损失。虽然基金尚未完成清算，投资人损失的具体金额尚未确定，但基金管理人因违反适当性义务而应承担的赔偿责任范围已可确定。为避免投资人诉累，法院先行就私募管理人的赔偿范围作出判决，判决私募管理人应在清算完成后十日内赔偿投资人清算后的实际损失。

      由此，在私募基金纠纷中，投资人主张赔偿损失时是否应以资管产品清算为前提，需要根据不同情形结合不同的请求权基础进行判断。特殊情形下，资管产品虽未清算，但损失已确定发生的，应当认为投资人主张责任的前提已成就。

三、私募基金相关维权案例

2018年7月，原告刘XX与被告新疆SM投资管理有限公司（（以下简称“SM”公司）签订《SM1号私募投资基金基金合同》，刘XX向被告“SM”公司认购SM1号私募基金份额120万元。当日，刘XX向指定的基金募集专户汇入120万元，被告“SM”公司后向刘XX出具书面的《认购确认书》。同年在中国证券投资基金协会备案登记。2019年基金到期前，被告“SM”公司单方面出具《关于SM1号私募投资基金赎回/清算延长事宜的告知函》，告知刘XX称因基金底层资产目前尚不能变现为由无法支付赎回款，后提出由被告“SM”公司出面支付基金赎回款。双方后签署了《回购协议》，该协议明确约定了被告“SM”公司回购时间和回购价格，约定了被告“SM”公司若未按期足额支付回购价款等违约责任。但回购时间届满后，被告“SM”公司至今未能支付任何款项。刘XX为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。

律师意见

1.律师认为，本案争议焦点在于涉案回购协议是否具有法律效力问题。虽然被告辩称，其法定代表人未在回购协议盖章，也未授权他人盖章，故回购协议对被告不发生效力。但是，被告又对回购协议上被告公章及其法定代表人名章的真实性均不持异议，无法证明上述章遭盗用，因此这份协议应该具有法律效力。

2.本案被告在庭审抗辩回购协议的刚性兑付条款约定无效的问题。律师认为，保本性兑付也即刚性兑付，根据中国人民银行《金融控股公司监督管理试行办法》所定义的金融机构中并不包括私募基金管理公司；《指导意见》第二条也规定私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，可见《指导意见》并不直接适用于私募基金管理公司；且《指导意见》仅规定了刚性兑付的表现形式及相应的行政管理监督措施，并不必然导致合同无效。《指导意见》旨在保障投资者合法权益，防范系统性风险。本案回购协议系在基金赎回阶段，因被告无法依约兑付原告的基金份额赎回申请而订立，这也有别于在金融产品的推介、销售过程中为诱导投资者而承诺的保底回购条款，被告在该协议中承诺的以约定的回购价格回购原告持有的全部标的基金份额，可以视为被告在原告客观上无法实现投资目的时，双方达成的对原告予以补偿的合意，应属合法有效。

3..律师在承办此类的案件中，建议投资者在选择基金投资特别是股权型基金的时候，尽量选择有回购约定的基金或在合同中要求补充约定回购条款以降低自身的风险。打欺诈、打违约的角度比打回购约定条款的案件难度要增加很多，对于投资人进行举证要求也更多。根据我国合同法，依法成立的合同，受法律保护，对投资人具有法律约束力，投资人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在签订协议前，可先交由专业律师审核相关文件合同，防范私募基金合同中的风险和法律漏洞。条件允许情况下，最好实地区了解和考察项目。有的项目有第一期，第二期多期的，也可以了解之前几期的兑付情况。一旦有逾期的，最好就终止投资意向。在出资成为有限合伙后，可以要求管理人和募集者及时履行报告义务，或通过各种方式整体了解募集项目的运作以及收益兑付情况。了解整个投资进展，特别是资金流向、项目状况等，一旦发现有违法、违约行为，及时采取法律诉讼维权。有些投资者盲目认为：某些项目企业有背景，应该有能力偿还，希望再等一等。在此律师也提醒，在延期兑付发生后，最好第一时间采取财产保全措施，查封能查封到的财产。私募基金纠纷中，部分企业其实并不希望通过诉讼方式扩大影响，所以越早采取行动的，取得和解退款的可能性相对较大。

本案案件结果

经法院审理，最终判令被告新疆SM管理有限公司支付原告刘XX回购款、违约金、律师费等共计140余万元。

四、律师对私募基金中关于风险防控的意见建议

      1.基金管理人的风控建议。基金管理人应在《基金合同》等文件中明确私募基金退出的具体条件和方式，制定与私募基金组织形态相匹配的退出方案，明确清算条件、程序、方式、期限，以及清算不能时的救济途径。私募基金终止时，管理人应当及时履行清算义务，制作清算报告。因怠于清算导致投资者损失的，应当承担相应赔偿责任。

      2.基金投资人的主要风险及防控。虽然基金投资是一种委托投资，但其需承担与基金投资相关的全部风险。最为有效的降低投资风险的办法之一就是在投资前对基金及其管理人进行必要的尽职调查。其次，在签订私募基金的协议前，可先交由专业律师审核相关文件合同，防范私募基金合同中的风险和法律漏洞。条件允许情况下，最好实地去了解和考察项目。有的项目有第一期，第二期多期的，也可以了解之前几期的兑付情况。一旦有逾期的，最好就终止投资意向。在出资成为有限合伙后，可以要求管理人和募集者及时履行报告义务，或通过各种方式整体了解募集项目的运作以及收益兑付情况。了解整个投资进展，特别是资金流向、项目状况等，一旦发现有违法、违约行为，及时采取法律诉讼维权。针对股权型基金，可尽量选择有回购约定的基金或在合同中要求补充约定回购条款以降低自身的风险。毕竟打欺诈、打违约的角度比打回购约定条款的案件难度要增加很多，对于投资人进行举证要求也更多。股份回购是指被投企业或者公司创始人实际控制人公司按照约定的价格将公司的股份购回，从而使私募股权投资基金退出的方式。

尾：律师结语

       私募基金等金融领域中应当遵循“卖者尽责、买者自负”原则，私募基金管理人等卖方机构应当审慎履行、坚持合规运营，遵守适当性义务，仅有《风险揭示书》而未作出问卷评估和风险匹配的行为将面临较高的合规风险和诉讼风险。另一方面，基于“买者自负”的原则，投资人也应当结合既往投资经验审慎作出投资决定，否则卖方机构即使未尽适当性义务的仍可抗辩应由投资人自行承担部分甚至全部的投资损失。特别是有些投资者盲目认为：某些项目企业有背景，应该有能力偿还，或者基金管理人影响力比较大，希望再等一等。在此作为律师也提醒，在投资的私募基金延期兑付发生后，可以先委托律师进行相关调查研判。如果满足相关起诉的条件，投资人最好第一时间采取财产保全措施，查封能查封到的财产。私募基金纠纷中，有部分企业其实并不希望通过诉讼方式扩大影响，所以越早采取行动的，采取对的方案的，相对于被动一直等待的，成功性较大。