此案在辩护人的积极努力下，二审法院将实刑改判为缓刑。

辩 护 词

福建韦达律师事务所接受上诉人***的委托，指派我作为涉嫌交通肇事罪案件上诉人***的二审辩护人。接受委托后，辩护人会见了被告人，仔细查阅了案件材料。辩护人依据有关法律和事实，现依法发表如下辩护意见:

一、一审判决对上诉人量刑过重。

（一）本案量刑起点应在三年以下，而不是3年以上7年以下。

     诚然，依据《刑法》第133条规定，交通肇事后逃逸是一个法定的量刑情节。同时根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第92条“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任”，肇事后逃逸也可能是交通肇事罪的构成要件要素。所以在交通肇事后逃逸的案件中就可能会出现对逃逸情节重复评价的问题。根据刑法中禁止重复评价原则的通说理论，在同一案件中，禁止把符合法定构成要件的事实作为量刑要素评价，而且也不得对同一量刑要素予以二次以上刑法评价。

     本案的《交通事故认定书》正是根据有关法律的规定，推定上诉人***因为有逃逸行为而承担全部责任的。相反，如果不适用因逃逸而推定全部责任，那么上诉人的交通违法行为又是什么呢？因其交通违法行为又要承担什么交通事故责任呢？或者如果没有逃逸情节，上诉人就应不构成交通肇事罪。因此，逃逸行为在事故责任认定时已对上诉人作了不利的推定评价，一审法院不应在量刑时再考虑该情节对上诉人***再加重处罚。

     再者，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。” 而适用于本案的第二条第（一）项的规定是“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的”。辩护人认为，在适用逃逸行为而加重处罚的情况下，上述第二条第（一）项规定的“负事故全部或主要责任”应是根据当事人交通违法行为与造成交通事故的原因力、作用大小直接根据《道路交通事故处理程序规定》认定的，而非适用逃逸情节作推定责任的法律规定。因此，在对被告人量刑时，应考虑到上诉人***的逃逸情节已在事故认定时作了一次不利评价，不应再在量刑时作第二次不利评价。一审法院以“构成交通肇事罪后逃逸”确定量刑起点，并进一步以此作为增加刑罚量的因素作了两次对上诉不利的重复评价，故，辩护人认为，一审法院以“3年以上7年以下”作为量刑起点来确定基准刑并以此来确定宣告刑，量刑实属过重。

（二）上诉人具有法定或酌定的从轻或减轻处罚情节

1、上诉人肇事后能自动投案，归案后又能如实供述自己的犯罪事实，有自首情节。这一点已被一审所认定。

2、上诉人已经与受害人的亲属达成民事赔偿协议，并积极赔偿受害人全部经济损失；同时，上诉人也取得了受害人家属的谅解，受害人亲属也同意司法机关从轻、减轻或免除被告人的刑事责任。这一点也被一审判决所认定。

3、本案属于过失犯罪，具有诸多的偶发性因素，上诉人主观恶性较小。

交通肇事罪属于典型的过失犯罪，上诉人人主观上不存在犯罪的故意。只是因为交通事故的后果严重，法律基于对肇事者的惩戒而追究刑事责任。本案中，交通事故的发生是诸多偶发因素相互作用的结果，被告人没有任何的犯罪动机或目的。因此，较之于其他诸如故意杀人、故意伤害、抢劫等犯罪而言，上诉人没有卑劣的动机或者目的，其主观的恶性较小。

4、上诉人认罪态度较好，有强烈的悔罪表现。本案中，上诉人在向办案人员供述事件经过和辩护人会见时均能做到实事求是，从不推脱自己的责任，可以说认罪态度非常好，有强烈的悔罪表现。

5、上诉人没有犯罪前科劣迹，是偶犯、初犯，且悔罪表现较好。

根据公安机关的侦查材料可知，上诉人一贯遵纪守法表现良好，没有任何前科劣迹，属于初犯，且之前从没有发生过交通事故。同时，根据辩护人了解，被告人本人忠厚老实，品行良好，除了喜欢抽烟外，没有其它任何不良的嗜好，而且特别孝敬父母。从这些侧面可以看出，上诉人的善良本性。在辩护人的会见中，上诉人均表达了对死难者的深深的歉疚和悔恨。用从公安第一次讯问笔录到一审审判阶段的庭审一直都是配合调查、审判，积极悔改的，符合从轻处罚的法律规定。

6、上诉人自愿认罪，认罪态度良好。

上诉人归案后能如实供述全部案件事实，配合公安机关查清事故原因，认罪态度很好。归案当天，上诉人即供述了其全部犯罪事实，且前后的供述完全一致，认罪的态度很好。在整个侦查、起诉和一审庭审中，上诉人均始终如一的供述了其全部犯罪事实情节，未做任何隐瞒和保留。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。

本案上诉人具有诸多的从轻或减轻的法定或酌定处罚情节，一审法院却置大部分情节于不顾，这对于一个没有严重违法行为且有上述情节的上诉人来说实属不公，同时为贯彻落实宽严相济刑事政策，依法惩治犯罪，维护社会治安秩序，同时给在逃人员一个争取从宽处理的机会，增进社会和谐稳定，福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅联合发布的《关于敦促在逃人员投案自首若干问题的意见》第三条中也明确规定：“法定最高刑在有期徒刑五年以下，且不属于法定不得取保候审或监视居住情形，同时具备下列条件的，侦查、起诉、审判期间一般不采取羁押的刑事强制措施，处理时可依法予以从轻或者减轻处罚：（一）如实供述自己罪行，有悔罪表现，能配合诉讼顺利进行，不羁押不致发生社会危害的；（二）退清赃款或违法所得、积极赔偿经济损失的”。

综上所述，辩护人建议二审法院对上诉人撤销一审判决予以改判，并根据以下规定适用缓刑。
三、本案应对上诉人适用缓刑
　　根据《刑法》第七十二条的规定：“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”，同时根据福建省高级人民法院关于印发《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》的通知（闽高法发〔2010〕21号）第二条规定：“宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合省法院、省检察院、省公安厅、省司法厅联合下发的《关于适用缓刑若干问题的意见（试行）》规定的适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”和福建省高级人民法院《关于适用缓刑若干问题的意见（试行）》(2008年）第四条规定：“交通肇事犯罪具有下列情形之一，符合法律规定缓刑条件的，一般可以适用缓刑：(1)依法应当判处三年有期徒刑以下刑罚，认罪态度较好，能够赔偿，或者取得被害方谅解的；(2)根据犯罪情节，法定刑在三年有期徒刑以上，具有法定从轻、减轻情节，且认罪态度好，能积极赔偿，得到被害方谅解的”

首先，本案中上诉人认罪态度良好，积极向受害人家属进行赔偿，同时也取得了受害人家属的充分谅解，且具有诸多从轻或者减轻处罚的法定情节和酌定情节；其次，被告人在侦查、审查起诉阶段均办理了取保候审，客观上没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响；再次，上诉人在犯罪后在外打工的几年时间内，一直踏实努力工作，老老实实做人，没有再对社会造成任何伤害或不良影响，由此可见，客观上被告人已不会有危害社会的可能性；另外，本案是过失犯罪，上诉人在案发后虽没有亲自参加抢救受害者，但及时拨打了110和120急救电话，并没有马上离开案发现场，只是由于害怕、紧张，上诉人一直在现场附近直到确认救护车把受害人安全送离现场,在确认被害人得到救助的情况下才弃车离开现场的,其主观恶性较小；最后，上诉人系初犯，偶犯，犯罪后能认识自己的错误，并有强烈的悔罪表现，而且事故的发生让一个以从事运输业谋生的家庭失去了经济来源，这本身也是上诉人所不愿看到的，更不是上诉人所希望发生的，而且从案件的现实意义上来说，对上诉人适用缓刑不仅能让上诉人对社会、党和政府充满感恩之情，从而更加有利于对上诉人的改造，更能让上诉人没有经济生活来源的妻子和孩子免受更大的伤害，挽救一个人就是挽救一个家庭，挽救一个家庭就是挽救整个社会。

综上，为正确贯彻执行宽严相济的刑事政策，规范适用缓刑，更好地实现刑罚惩治与预防犯罪的目的，本着刑罚教育为主，惩罚为辅的基本原则，希望二审法院能给上诉人一个改过自新的机会，撤销一审判决，依法改判上诉人负缓刑的刑事责任。

以上辩护意见，望二审法院予以采纳为盼！

辩护人：张云律师

                                            二〇一二年六月十八日