兰丰战律师

   代   理   词

原告赵某诉被告某某市人民政府行政诉讼一案，就被告提交法庭之证据及答辩情况，原告之诉讼代理人提出如下代理意见：

一、     本案未过诉讼时效，人民法院应当依法予以审理。

本案中，尽管被告已经将某房字第0257号房产证书撤销，但是，原告依据与其父亲赵云所立之分单，有合理理由相信该房之所有者权益仍然归其享有，只是依据分单约定待原告父亲赵云去世后才能行使所有权而已。原告对其父亲赵云向被告提出土地登记申请一事并不知情，而被告在明知该某房字第0257号房产所涉土地使用权存在争议的情况下，不依程序严格调研、审查土地使用权之归属，贸然批准赵云之土地使用权登记申请，非但严重侵害原告之合法权益，且被告就其作出的给予赵云土地登记申请之具体行政行为未向原告告知该登记内容。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条之规定，“公民、法人或者其他织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”因此，原告对该涉及不动产的具体行政行为提起诉讼，未超过20年诉讼时效期间。

尽管原告拆迁分得了231号住房，也当时就申请办理了土地使用权登记，但这并不表明原告知道对于本案所涉的第0257号房产拆迁换取的411号住房之土地使用权登记为赵云，更不适用所谓“应当知道”的推定。被告对土地使用权归属存有争议的登记行为之作出负有严格审查、核实、听证、告知义务，其贸然登记行为本身已违背行政诉讼法之规定，被告关于本案超出诉讼时效之答辩显然系逃避法定职责之举，人民法院对本案应予受理。

二、从民法上对本案纠纷剖析，原告是系争第0257号私房之唯一所有权人。

本案事实为：原告婚后于20世纪60年代自建了一处民房，房产证登记原告为所有权人。当时原告祖母仍在世，原告父母与其商定，由原告对祖母履行赡养义务。原告祖母过世后，原告承担起赡养父母之义务，直至二位老人去世。20世纪80年代初期，国家颁发私房房产证时，经镇、村两级办证工作人员之调查、核实并征得原告父母等权利人之意见，将系争的第0257号私房登记原告为所有权人，但填写该第0257号私房房产证工作人员在权属来源一栏记载为“继父”，由此埋下祸根。1991年，原告之父赵云与原告立下分家析产之分单，该分单对原告享有该第0257号私房之所有权予以再次确认，但是负有一定条件。1999年，原告所属的某某庄子村实行拆迁改造时，年岁已届90高龄的原告父母在他人怂恿下提起第0257号私房房地行政撤销案。同年，原告之父在原告不知情的情况下与拆迁办签订拆迁合同，某某庄子村委据拆迁合同将原告之父赵云记载为权利人，由此埋下411房所涉土地登记行政撤销案之祸根，而原告想当然地认为，尽管第0257号房产证予以注销，但该房拆迁所换取的411房依据分单仍然是自己的，因而对家庭纠纷采取不闻不问的态度，直至原告知悉411房之土地登记为其父赵云名下，411房存在权属争议时才提起本案行政诉讼。

养儿防老是农村之封建理念，至今在当前的农村仍有相当大的市场。在20世纪80年代国家颁发农村私房房产证时，原告之高龄父母仅有原告一子，二位老人将第0257号私房同意仅记载原告为唯一权利人符合养儿防老之理念。事实上，原告也是秉承该理念恪尽职责自己承担了赡养父母之绝大部分法定义务，不但包括二位老人在世之时的吃穿住用，还包括支付二位老人多次住院之医疗费用、二位老人过世后之丧葬费用。另外，原告之三位姊妹，即本案之三位第三人对于农村民谣“儿子的江山，闺女的饭店”之说所透露出来的寓意是明知的，即家产由男性兄弟继承，作为闺女只是时常回家看看父母将老家作为饭店就行了。这也是自20世纪80年代，国家颁发农村私房房产证直至1999年拆迁改造这长达20的时间，三位第三人及原告父母对第0257号私房房产证仅登记原告为唯一权利人不闻不问、相安无事的原因。

尤为值得重视的是，1991年原告之父与原告分家析产，将该第0257号私房以分单的形式予以处分，而早在10多年前该第0257号私房已经登记原告为所有权人，应当说该分单是原告父母对原告享有该私房所有权的确认行为，尽管其负有所谓的一定条件，即——二位老人生前有居住权，老人不在时，房权归赵某所有，但是应当说房权早已转移给原告赵某。三位本案第三人对此是明知的，其在1999年已原告身份提起房地行政撤销案，已过诉讼时效。应当注意的是，该分单尽管系原告之父赵云所立，没有原告之母及原告三位姊妹（本案第三人）之签字，但是符合原告之父赵云作为家长处理家庭事情之民间习惯，原告之三姊妹对此非但明知且应当是默示同意的。

令人感到困惑的是，1999年的房地行政撤销案中没有通知或追加本案原告到庭参加诉讼，导致原本可以一次性解决该系争第02547号私房权属纠纷的大好时机丧失。尤其令人沮丧的是，本案被告作为国家机关不依法履行行政职责，疏于调查核实第0257号私房所涉土地权属纠纷及附着物权属纠纷，进而诱发了本案行政诉讼的发生，如今在房屋拆迁所带来的利益面前造成众人纷争的尴尬局面，使法律意识淡薄的本案原告赵某再次遭受经济损失及精神打击。尽管如此，上述从民法方面之剖析，足以证明本案原告赵某是系争第0257号私房之唯一所有权人之事实不容置疑。

三、被告作出的某国用（2003）字第0102号国有土地使用权登记具体行政行为应予撤销。

1、被告作出该具体行政行为无事实依据。

首先，被告对该系争房产颁发国有土地使用权证仅依据原告父亲赵云的土地登记申请书及丁家庄子村委出具的权属证明材料，而据某某市人民法院于1999年4月22日作出的行政裁定书可知，被告参与该系争房产之行政诉讼，尽管某某市房地产管理处注销了某房字第0257号“《山东省某某县城镇私房所有权证》证书”，但是该房产所涉权益纠纷仍然存在。为此，被告对于明知该系争房产存在权益纠纷，其在作出系争房产所涉土地登记时应该尽严格审核、调研义务，而不能仅凭某某庄子村委出具的所谓的权属地籍证明材料便贸然作出登记行为。

其次，（1999）某行初字第10号行政裁定书所涉房地行政撤销案程序违法，应该依照审判监督程序予以撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定，“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”赵云为原告于1999年提起的房地行政撤销案中，本案原告赵某是第0257号私房所有权证的登记权利人，依照行政诉讼法第27条规定，赵某在知悉后可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼，以便查清案件事实，正确适用法律，也是对赵某权益保护之必要措施。人民法院不通知赵玉杯参加该房地行政撤销案显系程序违法，赵某有权提请人民法院依照审判监督程序予以撤销。

再者，在（1999）某行初字第10号行政裁定书所涉房地行政撤销案审理期间，某某市房地产管理处于1999年4月14日向赵玉杯下发通知，该通知要求赵某证实第0257号私房所有权证登记的权属来源是“继父”之事实，否则，将予以注销第0257号私房所有权证，对此，某某市房地产管理处错误分配了证明责任，将原本赵某不应承担的证明义务强加到其身上，进而作出错误的注销第0257号私房所有权证之行政行为。第0257号私房所有权证原系被告及所下属部门审查、核实后才颁发的，该证书上权属来源“继父”字样不是赵某书写，是被告及所下属部门制作第0257号私房所有权证时填写，如要注销第0257号私房所有权证也应该由被告及所下属部门予以重新审查、调研、核实才能作出，即由被告及所下属部门承担该第0257号私房所有权证登记错误之证明义务，而不是强加到赵某身上。即使赵云提起系争第0257号私房所有权证注销之行政诉讼，依据农村风俗习惯及赵云于1991年所作分单之约定，并不能改变赵某对系争的第0257号私房拥有所有权之事实。

2、被告作出该具体行政行为适用法律、法规错误。

被告诉称其作出系争的某国用（2003）字第0102号国有土地使用权登记具体行政行为依据《土地管理法》第11条、第12条，《土地管理法实施条例》第5条、第6条，《土地登记规则》第3条、第7条、第32条，上述法律、法规所涉条款全是职权性规定，与本案联系不大。众所周知，权利可以放弃，但是义务或职责必须履行。本案发生在山东省，对于土地登记纠纷应当优先适用《山东省土地登记条例》之规定，然而，被告在本案土地登记纠纷中没有适用；被告置《土地登记规则》、《山东省土地登记条例》之有关职责性规定于不顾，不依法履行法定职责，属于适用法律、法规错误。   

首先，1996年2月1日起施行的《土地登记规则》第十条规定，“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：（一）土地登记申请书；（二）单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明；（三）土地权属来源证明；（四）地上附着物权属证明；委托代理人申请土地登记的，还应当提交授权委托书和代理人资格身份证明”。本案中赵云在向被告申请土地登记之时没有提交“地上附着物权属证明”，不符合核准土地登记的条件，而被告罔顾法规之规定贸然作出土地登记核准，显系违法之举。

其次，1996年6月15日颁布施行的《山东省土地登记条例》是我省针对《土地登记办法》之实施而颁布的法规，在我省范围内应该一体实行、优先适用，其第三条规定，“本省行政区域内土地权利的取得、变更、终止，均应依照本条例规定进行登记，但法律、法规规定颁发土地承包经营权证书的除外。”第二十二条规定，“土地登记机关接到土地登记申请后，应当对申请人提交的有关文件资料进行审查。凡符合规定条件的，应当予以受理；有下列情形之一的，不予受理：…（三）土地权属来源不明的；…”。第二十四条规定，“土地登记申请人或者利害关系人对土地登记机关审核结果有异议的，可以自土地登记机关告知之日起十五日内向土地登记机关申请复查，土地登记机关应当自接到复查申请之日起三十日内作出复查决定，并将复查结果书面通知复查申请人。异议成立的，复查所需费用由土地登记机关承担；异议不成立的，复查所需费用由复查申请人承担。”第二十七条规定，“土地登记申请有下列情形之一的，土地登记机关应当自受理登记申请之日起三十日内作出暂缓登记的决定，书面通知土地登记申请人并说明理由：（一）非法转让、出租、抵押或者违法用地，尚未依法处理的；（二）土地权属有争议，尚未解决的；……前款规定暂缓登记的情形消除后，土地登记机关应当按照本条例规定予以核准登记。”

再者，2008年2月1日起施行《土地登记办法》承继了《土地登记规则》之原则、精神，其第九条对申请人申请土地登记应当提交的材料作出了具体规定，该规定也对土地权属来源证明及地上附着物权属证明予以强调。

本案中，被告明知土地权属及地上附着物权属有争议尚未解决，应当作出不予受理或暂缓登记的决定，在此前提下做好调研、审核工作，在查实确无土地权属及地上附着物权属争议之时，才能对土地登记申请予以受理或核准登记。被告在对赵云土地登记申请予以登记后应当向作为利害关系人的原告告知，原告自接到该告知之日起十五日内有权向土地登记机关申请复查。而被告不依法履行登记告知职责，剥夺了原告向土地登记机关申请复查的权利，是引发本案行政诉讼发生的根源。上述《土地登记规则》第十条、《山东省土地登记条例》第二十二条、第二十四条和第二十七条的规定是土地登记机关在作出土地登记具体行政行为时须严格依照执行的职责性规定，被告不依照上述条款履行职责，属于适用法律错误。

3、被告作出该具体行政行为违反程序性规定。

首先，本案被告是赵云作为原告提起的房地行政撤销案的被告，其对于该第0257号房产存在所涉权益纠纷是明知的。

其次，在赵云此后提交土地登记申请事宜，被告出具的第二号证据仅说明某某庄子村委将赵云作为第0257号私房拆除后换的411房的土地使用权人，但是对于是否存在共有权人，或是第0257号私房所涉权属纠纷是否已经得以妥善解决，并不能予以证明。对此，被告负有调研、核实之义务，其不能将该责任推到某某庄子村委头上，否则，便是不负责任之行为，与其履行国家机关之行政职责相违背。

尤为重要的是，即便被告依据赵云之土地登记申请及某某庄子村委出具的所谓证明给予了本案纠纷所涉土地登记申请，被告也应该利害关系人赵某告知该登记事宜，以便赵某依法行使法规赋予的申请复查的权利。对此，《山东省土地登记条例》第二十四条规定，“土地登记申请人或者利害关系人对土地登记机关审核结果有异议的，可以自土地登记机关告知之日起十五日内向土地登记机关申请复查，土地登记机关应当自接到复查申请之日起三十日内作出复查决定，并将复查结果书面通知复查申请人。异议成立的，复查所需费用由土地登记机关承担；异议不成立的，复查所需费用由复查申请人承担。”

联系到本案，被告没有核实赵云申请的土地登记是否存在权属纠纷、权属纠纷是否得以妥善解决；被告在核准赵云土地登记后没有履行向赵某告知之法定义务，其剥夺了赵某就被告之土地登记行为依法申请复查的权利，严重违反程序性规定。

综上所述，原告赵某是第0257号私房之唯一所有权人；原告之起诉没有超出诉讼时效；被告作出的土地登记之具体行政行为无事实依据、适用法律错误、违反程序规定。在此，恳请人民法院查清本案事实，正确适用法律，判如所请，以便保护原告之合法权益免受侵害。

此致

某某市人民法院

                                    原告之诉讼代理人：兰丰战

                                    山东乾平律师事务所律师

                                           2012年5月15日