麻某不服行政处罚

代理意见

花垣县人民政府：

洪学智律师依法接受麻某的委托，现就麻某不服花垣县公安局行政处罚申请复议一案发表如下代理意见：

一、程序违法

1、未按规定保存证据

《吸毒检测程序规定》第八条第二款规定“采集的检测样本经现场检测结果为阳性的，应当分别保存在A、B两个样本专用器材中并编号，由采集人和被采集人共同签字封存，在低温条件下保存，保存期为两个月。”被申请人的检测人员瞿章勇在当庭质证时也讲要保存二个月，但花垣县公安局并没有将麻某尿液保存，导致证据灭失。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”花垣县公安局未保存尿液样本，据以作出行政处罚的证据已经灭失，无法查清事实真相，应当认定为程序违法、证据不足。

2、《现场检测报告书》不能作为认定事实的依据

检测人员在听证现场作证时明确说明，其签名不是其本人签名，而是其他人员签的，纵观现场检测报告书上检测人签名一栏，检测人员的签名笔迹是同一人所为，明显不是二个检测人员本人签名，也就是说是不具有检测资质人员所为，因此，其检测报告是不具有法律效力的，不能作为行政处罚的依据。

3、应当认定处罚之前没有告知

纵观《公安行政处罚告知笔录》和《公安行政处罚决定书》，这二份文书的送达时间都是2016年5月27日18时0分，这二份文书都是被申请人送给麻某后，麻某对照时间所签，这二份文书是同时到达，是我的当事人麻某亲笔所签，不存在笔误，也就是说被申请人在作出行政处罚决定之前，根本就没有告知申请人行政处罚的事实和依据，程序违法。

4、提出实验室检测的时间应从恢复自由之日起计算

花垣县公安机关在现场检测麻某的尿液为阳性后，就将麻某送到拘留所，麻某由于人身自由受到限制，无法在规定的三日内申请实验室检测，其申请实验室检测的时间应为恢复人身自由之日起计算，麻某在恢复人身自由后，立即以书面形式提出了行政复议，并要求进行实验室重新检测，其申请是合法的，应当予以支持。但被申请人未依法保存证据，导致复检不能，应当认为行政处罚证据不足。

5、询问过程存在诱供、误导性言语

在询问过程中，花垣县公安局干警存在诱供、误导性言语，其干警说“你如果不承认，就把你移交纪委，关你20天，让你工作都打落，你再找关系都是空的，你承认了，可能就关个2、3天就放出来了”，麻某是在受到误导、诱供，精神和心理上受到害怕的情况下签的字，要求调取现场监控进行核实。麻某以前根本就没有见过毒品是什么样子，到底是不是毒品也不清楚，在笔录中，公安人员却问“毒品是谁的？”，总之，麻某是在受到公安人员言语误导后，害怕工作打落才签的字，其在恢复人身自由后，立即进行了翻供，并要求重新进行检测。公安询问人员取得询问笔录的方式是违法的，其询问笔录不能作为认定事实的依据。

6、检测确认结果不合法

根据广州万孚生物技术有限公司生产的《药品详细说明书-甲基安非他明检测试剂盒》说明书中《试验方法的局限性》规定“1、本品测试结果只是一种初期定性筛查结果，定量结果要进一步使用其他化学方法确定。”该说明书讲得很清楚，光凭试纸条测试是不准确的，发现呈阳性后，还得进一步使用其他化学方法确定，在说明书的《干扰物质反应》中，明确写有扑热息痛、去痛片、安定等药能干扰试纸的准确性，而花垣县公安局在发现试纸呈阳性后，并没有用其他化学方法加以确认，就断定麻某吸毒是错误的。

7、行政处罚告知书内容不明

2016年5月27日花垣县公安机关给麻某的《公安行政处罚告知笔录》中，只告知了根据《中华人民共和国治安处罚法》第七十二条第三项的规定处罚，但第七十二条第三项的具体内容是什么没有写明，也未告知麻某，麻某不清楚该法律条文的内容，在人身自由受到限制的情况下也不可能通过其他方式去查阅。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”因此，花垣县公安局对麻某的行政处罚决定不能成立。

二、事实不清，证据不足

1、其他药物可致试纸呈阳性

根据广州万孚生物技术有限公司生产的《药品详细说明书-甲基安非他明检测试剂盒》说明书《干扰物质反应》中，明确写有扑热息痛、去痛片、安定等药能干扰试纸的准确性，根据网上搜索，发现有些药物比如止痛药、感冒药和含PDL的药都会导致尿液呈阳性。而在询问中，麻某明确告知了公安人员，其在服用牙痛药，牙痛药本身就是一种止痛药，这种药物能够导致试纸呈阳性，而花垣县公安机关在明知麻某还在服用其他药品，并没有用其他化学方法加以确认是否是其他药物导致呈阳性的情况下，就断定麻某吸毒是错误的。麻某确实服用过药物，并且这些药物能够使检测试纸呈阳性，因此，仅凭试纸呈阳性确认麻某吸毒是不准确的。

2、认定麻某在太阳城吸毒的事实不清，证据不足

花垣县公安局在《行政处罚决定书》中，认定麻某与朋友老波等人于2016年5月20日在太阳城吸毒的事实，没有人证及其他证据予以证实，根据相关法律规定，仅有当事人陈述，没有其他证据证实的，不能作为认定事实的依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”麻某2016年5月20日到底有没有到过太阳城？在哪个包箱？老波是哪里人？有不有老波这个人？这些事实根本就没有其他证据佐证，因此，应当认定花垣县公安局认定事实不清。

综上所述，本代理人认为，花垣县公安局在对麻某是否吸毒的调查过程中，程序违法，事实不清，建议予以撤销。

麻某的代理律师：洪学智