洪学智律师,男,1969年生,湖南省花垣县人,民盟盟员,花垣县政协委员,毕业于吉首大学法学院,1998年开始从事法律服务,2003年通过国家司法考试,系湖南紫霞湖律师事务所主任,擅长法律顾问、民事、经济、房地产、刑事案件的代理;2017年5月被评为湘西自治州第二届十佳律师。
擅长:债权债务,合同纠纷,损害赔偿,公司企业,刑事案件
答辩状答辩人:肖某答辩人就花垣县兄弟河引水工程管理所诉答辩人合同纠纷一案,答辩如下:一、双方2003年11月14日签订的协议无效(如果该协议真实存在)1、兄弟河引水工程管理所与花垣县兄弟河引水工程管理所是二个不同性质单位根据《民法通则》第四十一条规定,全民所有制企业经主管部门批准,取得法人资格。根据原告提供的营业执照显示,原告是在1987年4月24日才成立的。而兄弟河引水工程管理所在原告成立之前就一直存在,那么就说明兄弟河引水工程管理所与原告根本就不是同一个单位,这二个单位的名称只是相似,但并不相同,原告将其成立之前的兄弟河引水工程管理所混淆为其单位是错误的。2、没有证据证明原告对干渠具有所有权或管理权原告虽然提交了1982年有关所有权证书的相关证据,但该证据是证明干渠所有权属于兄弟河引水工程管理所,那时的兄弟河引水工程管理所属于水利局下属机构,没有独立法人资格,属于行政性质。1982年原告单位还没有成立,不可能有自己的财产。根据《民法通则》第四十八条“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。”原告是在1987年4月24日才成立的,原告没有证据证明其成立时或成立后国家将答辩人占用范围引水工程干渠管理权授予其管理。3、原告没有行政管理和收费权从原告提供营业执照来看,其发证单位为花垣县食品药品工商质量监督管理局,类型为全民所有制企业,从经营范围来看为:“发电;小型水利、水电工程施工建设”,说明原告没有行政管理权和收费权。综上所述,由于答辩人所占用范围内的干渠属于国有,原告与答辩人2003年11月14日签订协议内容侵犯了国家利益,根据《合同法》第五十二条规定,属于无效合同。二、答辩人的修建和使用是合法的答辩人自建盖板和保坎是经过花垣县水电监察大队同意后,按水电行政部门设计同意的图纸进行修建的,答辩人的修建和使用是合法的。三、原协议被新的协议取代2003年11月14日的这份协议是否真实存在答辩人不清楚,也没有履行,即使存在,但在2005年6月25日,双方又签订了新的协议,改变了2003年11月14日签订协议的内容,因此,2003年11月14日的协议即使存在也已经被双方以新的协议方式进行了变更,也就是说原告起诉的依据不存在了。四、即使有效,原告的请求也超过了诉讼时效2003年的合同中讲得很清楚,管理费是在每年年底付清,管理费属于债权,债权是适用诉讼时效规定的,原告请求也超过了诉讼时效。综上所述,建议法庭驳回原告的诉讼请求。
招商引资等重要合同审查技巧湖南紫霞湖律师事务所------洪学智随着社会经济的不断发展,招商引资项目越来越多,所面临的法律风险也越来越复杂,因此,在签订合同过程中,必须从方方面面进行审查和推敲,预防风险的发生。一、主体审查1、身份核对对合同主体的审查必须全面认真,是个人的,要核对身份信息,是企业和其他单位的要从《全国企业信用信息公示系统》或《全国组织机构代码管理中心》进行查询,核对身份信息和股权构成等其他基本信息。2、信用查询要从《全国法院被执行人信息查询》系统进行查询,查询是否纳入了被执行人黑名单。3、司法案件信息查询要通过《天眼查》、《中国裁判文书网》等软件或网站对当事人的涉诉、资产保全等信息进行查询,要对当事人的履约能力有初步了解。4、实地查看和了解为了防止假冒或挂靠情况的发生,对投资人的履约能力和信誉必须实地考查,对投资人的实际经营状况、投资意向、授权委托书的真实性等信息进一步深入了解。二、关联主体有机衔接在招商引资等合同中,由于招商引资单位要求企业就地纳税,因此,存在招商引资金企业和实际经营企业不一致的现象,被招商企业基本都是在当地另外注册一家新的公司来完成合作项目,新注册企业的股东不一定是投资企业或企业的股东,在履行合同过程中都是以新公司名义进行运营,因此,在合同中必须将这二个企业的关系理顺,并在合同中有机的将其衔接和捆绑,新公司的一切行为实际上是履行招商方与被招商企业合同约定的事项,那么在责任承担这部分,就应写清由被招商企业与新公司一起对招商引资方承担责任,防止有些人借壳生蛋或挂靠,签订招商引资金企业是一个企业,引进来之后,另外成立企业,如果企业成功运营则不存在纠纷,如果企业不成功就会造成招商企业损失,因此,应当在合同中首先注明由投资企业与新注册企业共同承担责任,防止投资企业与实际经营企业不一致套取优惠政策谋利现象发生。三、失败风险提前设防有些人是看在优惠政策的条件下投资的,他们有些人虚报投资金额,实际投资金额却很少,或者进行投资后,要求当地金融机构贷款,玩空手道,一旦投资失败,就抽逃资金,一走了之,将风险转嫁给金融机构和招商者。因此,在合同中一定要写明投资经营最低期限,如果低于投资期的,或者向当地政府所纳税额或租赁收益少于给予的优惠政策金额的,应由其补足,防止个别别有用心的人投机取巧。四、政策和意外风险必须写明投资合同一般投资大,周期长,存在风险在所难免,经营风险当然由当事人自行承担,但政策风险、军事风险、意外风险等当事人难以预料的风险如果由一方承担,就会有失公平,必须在合同中提前写清,提前规划,避免损失的进一步扩大。五、合法性严格把关要经常加强法律知识的学习,特别是对《合同法》五十二条等导致合同无效的内容要充分的了解和理解,合同内容不得违反法律和国务院行政规章中的效力性强制性规定,否则是无效的。第五十二条有下列情形之一的,合同无效。(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。六、用词必须严谨关键字必须反复推敲,不是职权范围内或不能做到的事,是不能表态和许诺承担责任的,在表述中只能写由某方协调相关部门解决,不能写由某方承担。比如土地使用权的取得,必须经过层层审批后,经过招拍挂程序才能取得,提供土地的一方只能在合同中表述协助对方通过招拍挂取得土地使用权,而不能在合同中直接写明提供多少亩的土地使用权。还有地方政府对税是无权进行减免的,地方政府将本级留存部分税费对企业进行奖励是可以的,可以协助企业享受国家和各级政府招商引资优惠政策。七、充分了解契约自由原则2015年12月23日至24日,最高人民法院在北京召开第八次全国法院民事商事审判工作会议,提出了“坚持依法保护产权、尊重契约自由、依法平等保护、权利义务责任相统一、倡导诚实守信以及程序公正与实体公正相统一”六个原则。在这之中提出了尊重契约自由原则,契约自由原则是合同的精髓,其主要精神就是尊重当事人的意志,只要不违反《合同法》五十二条的规定,是不能轻易否定的。八、加强时事政治的学习招商引资等项目都离不开国家政策支持,因此,要求我们平时应当加强时事政治的学习,通过《学习强国》或各种政府网站了解国家政策和各级政府文件精神,通过学习可以了解哪些是国家支持和扶持的产业,哪些是落后淘汰的产业等。九、充分了解各级政府招商引资优惠政策各级政府为了搞活当地经济,都会出台一系列招商引资优惠政策,对这些政策必须有充分的了解,在合同中只能写由招商方协助对方纳入政府招商引资企业,享受各级政府有关优惠政策待遇,而不能写由招商方提供优惠政策。十、加强土地、税收、环保等方面法律知识的学习投资建设涉及到用地、税收、环保等各方面的知识,因此,对这些必须要有充分的了解,不懂的要向相关职能部门询问。十一、仔细分析漏洞和重大风险诚实信用和公平是我国民事活动的主要原则,在签订或审查合同时应当仔细分析是否存在漏洞、是否存在严重损害一方利益等情形,力求做到公平公正。
最高人民法院2018年7月31日最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(四)为正确审理保险合同纠纷案件,切实维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合审判实践,就保险法中财产保险合同部分有关法律适用问题解释如下:第二条保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务,保险标的受让人以保险标的转让后保险人未向其提示或者明确说明为由,主张免除保险人责任的条款不生效的,人民法院不予支持。第四条人民法院认定保险标的是否构成保险法第四十九条、第五十二条规定的“危险程度显著增加”时,应当综合考虑以下因素:(一)保险标的用途的改变;(二)保险标的使用范围的改变;(三)保险标的所处环境的变化;(四)保险标的因改装等原因引起的变化;(五)保险标的使用人或者管理人的改变;(六)危险程度增加持续的时间;(七)其他可能导致危险程度显著增加的因素。保险标的危险程度虽然增加,但增加的危险属于保险合同订立时保险人预见或者应当预见的保险合同承保范围的,不构成危险程度显著增加。第六条保险事故发生后,被保险人依照保险法第五十七条的规定,请求保险人承担为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要、合理费用,保险人以被保险人采取的措施未产生实际效果为由抗辩的,人民法院不予支持。第八条投保人和被保险人为不同主体,因投保人对保险标的的损害而造成保险事故,保险人依法主张代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利的,人民法院应予支持,但法律另有规定或者保险合同另有约定的除外。第十条因第三者对保险标的的损害而造成保险事故,保险人获得代位请求赔偿的权利的情况未通知第三者或者通知到达第三者前,第三者在被保险人已经从保险人处获赔的范围内又向被保险人作出赔偿,保险人主张代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利的,人民法院不予支持。保险人就相应保险金主张被保险人返还的,人民法院应予支持。保险人获得代位请求赔偿的权利的情况已经通知到第三者,第三者又向被保险人作出赔偿,保险人主张代位行使请求赔偿的权利,第三者以其已经向被保险人赔偿为由抗辩的,人民法院不予支持。第十二条保险人以造成保险事故的第三者为被告提起代位求偿权之诉的,以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。第十四条具有下列情形之一的,被保险人可以依照保险法第六十五条第二款的规定请求保险人直接向第三者赔偿保险金:(一)被保险人对第三者所负的赔偿责任经人民法院生效裁判、仲裁裁决确认;(二)被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三者协商一致;(三)被保险人对第三者应负的赔偿责任能够确定的其他情形。前款规定的情形下,保险人主张按照保险合同确定保险赔偿责任的,人民法院应予支持。第十六条责任保险的被保险人因共同侵权依法承担连带责任,保险人以该连带责任超出被保险人应承担的责任份额为由,拒绝赔付保险金的,人民法院不予支持。保险人承担保险责任后,主张就超出被保险人责任份额的部分向其他连带责任人追偿的,人民法院应予支持。第十八条商业责任险的被保险人向保险人请求赔偿保险金的诉讼时效期间,自被保险人对第三者应负的赔偿责任确定之日起计算。第二十条责任保险的保险人在被保险人向第三者赔偿之前向被保险人赔偿保险金,第三者依照保险法第六十五条第二款的规定行使保险金请求权时,保险人以其已向被保险人赔偿为由拒绝赔偿保险金的,人民法院不予支持。保险人向第三者赔偿后,请求被保险人返还相应保险金的,人民法院应予支持。
违反法律行政法规的强制性规定的后果法律对合同无效的规定:《合同法》第52条规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。在适用该项规定时应注意把握两点:(1)应注意认定合同无效依据的法律规范的效力层次,其只能是法律和行政法规的强制性规定,行政规章、地方性法规有强制性规定的,不能以适用该项规定为由否定合同的效力。(2)该强制性规定应为效力性强制性规定。在对效力性强制性规定进行理解与适用时,应注意准确把握效力性强行性规定以及管理性强行性规定的区分标准。在把握效力性强制性规定与管理性的强制性规范的区分标准时应考虑以下几个因素:第一,该强行性规定是否直接表明违反该规定的合同应认定无效;第二,该强行性规定的制定目的是否为禁止民商事法律行为的效力;第三,虽无前述明确规定,但该强行性规定是否涉及社会公共利益或者国家利益的保护问题。在具体分析时要采用文义解释、目的解释和体系解释的多种合同解释方法,要注意运用公平原则对当事人之间的利益进行衡量以确定强行性法律规范的性质。特别要注意的是:不能把有“应当”、“必须”“不得”内容的法律行政法规都视为强制性固定,因而认定合同无效。要综合以下几个因素判断:一是合同法上的强制性规定一般都涉及重大社会利益和公共道德,或者事关国家重要宏观调控措施、市场经济基本秩序、市场经济主体的基本权利。二是合同法上的强制性规定一般都涉及对双方交易行为的禁止,而不是出于行业管理的考虑对行业内一方行为的禁止。三是合同法上的强制性规定一般都有相应的对双方的制裁内容(可能不规定在同一法条,甚至同一法律中)。四是对于一些审判实践中遇到的主要违反强制性规定的交易行为,最高人民法院一般都已通过司法解释和判例以确定。在适用强制性规定认定合同效力时,要注意只有合同约定的权利义务本身违反强制性规定的,才认定合同无效,当事人以违反强制性规定的行为履行合同的,不能认定合同无效。
老板只能在剩余租期内转租,超过部分无效
这个属于工伤,向劳动局申请工伤认定后索赔
这个和开发商商量,商量好了写合同
司机肯定要赔偿,如果有投保应将保险公司一起告,赔偿数额以实际情况定,建议请律师
出院和赔偿是没有关系的,可以
月息超过一分二以上都是不受法律保护的
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