一、案件背景情况

（一）A公司及其与B公司纠纷历史的基本情况

A公司与B公司都是专业生产窗帘布的公司。两家公司生产的窗帘布使用的图案均是委托专业设计人员完成的，设计人员按要求从正片出租公司出租、网络图库下载或扫描挂历、油画，从中选择相应的素材，将若干图片或素材进行整合，而形成相应的图案。

因B公司与A公司同业竞争及经济纠纷等原因，A公司曾于2006年6月以B公司生产的窗帘布上的图案侵犯其著作权为由，向某市中级人民法院提起著作权侵权诉讼。与此同时，A公司又向某市公安局刑事报案。经某市中级人民法院开庭审理查明，A公司并不享有B公司生产的印花窗帘图案的著作权。故在法院开庭审理后，A公司撤回了共计18件著作权侵权案诉讼，并承担了全部诉讼费用及律师费。同时，某市公安局在查明事实后也撤销了对该案的立案。

（二）本案的基本事实

2012年5月16日，某省某市公安局经侦大队（下称“经侦大队”）一行28人（后经查明除8名公安干警外，其余20名为A公司员工），突击检查B公司。经侦大队称3月5日受理A公司报案，指控B公司生产的窗帘布上的图案侵犯了其公司所拥有的著作权，其权利依据是A公司在甲省版权局的作品登记证。经侦大队依法办案，进行侦查、取证，并强行扣押63卷近千米窗帘布。

2012年8月，B公司法定代表人吴X被公安机关逮捕。目前，此案仍在刑事侦查阶段。

2012年5月28日，B公司找到当年为A公司制作合成图片的工作人员刘X，向其了解涉案作品的创作情况，该工作人员出具了一份创作情况说明,根据她的说明介绍，在2001至2004年间，其设计了部分卷帘作品被A公司选中后制版。作品的著作权登记证是由A公司所办。作品的创作思路与过程主要是通过阅读大量素材，有了创作灵感后，再经过电脑软件组合加工、喷绘设计完成，且使其富有美感。而素材的主要来源是图库、正片、挂历等。针对其完成的19幅作品，她大体回忆了设计过程及素材来源。上述绝大多数作品素材来源不明，部分内容涉嫌侵犯他人著作权。

关于A公司作为权利依据的甲省版权局的作品登记证，大部分登记日期为2006年7月，少量为2004年2月或8月，个别为2003年10月。部分相同作品B公司的关联公司也拥有在乙省版权局的作品登记证或国家版权局的著作权登记证，时间为2006年10月。据介绍，双方之所以进行大量的版权登记主要是为了应对2006年双方的侵权诉讼进行的准备。

通过对比A公司主张著作权的设计图案与B公司生产的窗帘布上使用的设计图案，二者并不完全相同，从主体上来看，内容应当来源于相同的底图及元素图案，一些修饰及编排并不完全相同，区别于对窗帘布设计图的直接扫描，二者来源于不同的设计。

（三）与案件有关的背景情况介绍

近十年来，窗帘布设计行业发展有了较大的变化，随着数码相机及数码照片的引入，传统通过正片出租，图库扫描等方式的设计手段，大量地被数码照片及数码图片的设计编排所取代。十年前较大的设计公司共有约20家，而时至今日，该领域较大的设计公司仅剩4家。就设计人员而言，由于此类设计需要一定的积淀与传承，此类设计人员主要来自于山西运城等地区。在行业内，同一设计被多家机构的多名设计人员所采用是较为常见的事实，由于都是亲戚、老乡的关系，正片、图库包括设计成品图常常在设计人员间共享。就设计成品图本身而言，一般均为设计人员根据在客户的描述前提下，根据客户的需求所创制。特别是随着数码编排的发展，由于印染行业主要利润在于所制印版，区别于早期制版公司将制作费作为重要经济收入来源，目前设计费仅为象征性收取或少量收取。

据为B公司设计图样的主要设计人员李X介绍，2001至2006年间，李X夫妇作为某制版集团驻上海、临安分公司的业务员和图案设计师为公司设计了大量窗帘图案，其中部分图案卖给了A公司，但按当时的约定，A公司仅有两年的使用权，后某制版集团又将上述图案中的部分（近百幅）图案再次卖给B公司。2006年后，她又与丈夫作为L公司员工的身份为B公司设计高清图样约40-50幅。

关于窗帘布行业的发展，随着B公司不断壮大，其市场份额逐年增加，从2006年市场占有率仅有百分之十几，逐渐发展为今天约60%至70%的市场占有率。与此同时，业内的龙头企业A公司则由十年前的80%至90%下滑为20%左右的市场占有率。二者之间是同业竞争关系，两家企业作为全国最大的两家窗帘布生产企业对窗帘布市场拥有绝对支配地位。

针对该案件，上海朱妙春律师事务所委托北京务实知识产权发展中心就“吴X涉嫌侵犯著作权罪案”的几大法律问题召开专家研讨会。

中国科学院研究生院法律与知识产权系主任、教授、博士生导师、中国知识产权研究会副理事长李顺德，北京大学知识产权学院常务副院长、教授、博士生导师张平，中国政法大学民商法学院教授、博士生导师张今，中国社会科学院法学研究所副研究员周林，北京理工大学法学院院长、教授、博士生导师曲三强，中国版权保护中心副主任索来军，最高人民法院知识产权庭原法官段立红，北京市高级人民法院民三庭原副庭长、北京务实知识产权发展中心主任程永顺等资深知识产权法律专家、学者参加了研讨。

研讨会由北京务实知识产权发展中心主任程永顺主持。

与会专家在认真审阅委托方提供的与本案有关的材料、了解案件相关背景情况的基础上，围绕依据我国《著作权法》的相关规定，对利用已有绘画、摄影等作品进行拼接、组合所形成的作品属何种作品？此类作品的作者拥有何种权利？应当如何受到保护；本案中，A公司及B公司所使用的窗帘布图案，其权属究竟如何界定？作品登记的效力如何认定？各地版权局的作品登记证与国家版权局的著作权登记证的效力有何区别；我国著作权刑事保护的立法本意是什么？本案中的情形是否属于我国《刑法》关于侵犯著作权犯罪所规定的情形？《刑法》第二百一十七条关于侵犯著作权罪第一项中所规定的“其他作品”的范围是什么，具体是指哪些作品等与本案相关的法律问题进行了深入研讨，并充分发表了各自的意见。

二、研讨会依据的材料

北京务实知识产权发展中心接受委托后，将委托方提交的相关材料送交专家阅读。本次研讨会依据的材料包括：

1．A公司主张著作权的设计图案；

2．B公司生产的窗帘布上使用的设计图案；

3．为A公司制作合成图片的工作人员刘X出具的情况说明；

4．A公司作为权利依据的甲省版权局的作品登记证汇总表；

5．B公司的关联公司所持有的一系列在国家版权局的著作权登记证及在乙省版权局的作品登记证 6．关于A公司与B公司窗帘图案著作权纠纷证言及律师事务所对X作的调查笔录。

三、研讨会的主要议题

根据委托方的委托及提交的材料，专家研讨会主要围绕下述问题进行了研讨：

1．依据我国《著作权法》的相关规定，对利用已有绘画、摄影等作品进行拼接、组合所形成的作品属何种作品，此类作品的作者拥有何种权利？应当如何受到保护？

2．本案中，A公司及B公司所使用的窗帘布图案，其权属究竟如何界定？作品登记的效力如何认定？各地版权局的作品登记证与国家版权局的著作权登记证的效力有何区别？

3．我国著作权刑事保护的立法本意是什么？本案中的情形是否属于我国《刑法》关于侵犯著作权犯罪所规定的情形？《刑法》第二百一十七条关于侵犯著作权罪第一项中所规定的“其他作品”的范围是什么，具体是指哪些作品？

四、专家意见

与会专家围绕上述问题进行了热烈讨论，充分发表了意见。经过归纳整理，形成以下法律意见：

（一）依据我国《著作权法》的相关规定，对已有绘画、摄影等作品进行拼接、组合所形成的作品属何种作品？此类作品的作者拥有何种权利？应当如何受到保护？

多数与会专家认为，本案中所涉及的窗帘布设计图案等系利用已有绘画、摄影等作品进行拼接、组合所形成的作品，从作品的表现形式来看，依据我国《著作权法》第三条第一款第（四）项的有关规定，此类作品应当被认定为“美术作品”。也有专家认为，依据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第二条第一款的规定，本案中涉及的窗帘布设计图案应当归为“实用艺术作品”较为准确，虽然我国现行的《著作权法》中对实用艺术作品没有明确进行规定，但是此次《著作权法》（修改草案）中已经将“实用艺术作品”列举为作品类型的一种，说明立法机关有将此类作品从美术作品中区分出来的意图。

与会专家一致认为，无论此类作品属于“美术作品”抑或“实用艺术作品”，只要是利用已有作品，在已有作品基础上，通过改编、汇编、编辑等手段所形成的新的作品，只要作品本身具有独创性，符合《著作权法》所规定的作品的法定要件，就应当受到《著作权法》的保护。

相比之下，对于此类作品从表现形式上的划分并不重要，因为无论其作为哪种作品类型都应当受到我国《著作权法》的保护，而对此类作品权属关系的划分则显得更为重要，直接涉及到作品的权利归属。从作品的权属关系来看，此类作品属于“演绎作品”。我国《著作权法》中没有“演绎”这一术语，依据我国《著作权法》第十二条的规定，可以将其认定为“改编作品”。在原有作品或者素材的基础上合法进行改编创作，依据我国《著作权法》第十条第一款第（十四）项的规定，只有创作水平达到一定程度、创作出具有独创性的新作品以后，改编作者才能对其改编完成体现其独创性的部分享有著作权，而对于原有作品或原始素材并不享有权利。如果未经原有作品或者素材著作权人的许可授权，就使用他人作品进行改编创作，属于侵犯他人著作权的行为，则由此产生的作品就不受我国《著作权法》的保护。利用处于公有领域的或者著作权人明确放弃著作权保护的作品，进行改编创作，属于合法创作，一般不会构成对他人著作权的侵害。

（二）本案中，A公司及B公司所使用的窗帘布图案，其权属究竟如何界定？作品登记的效力如何认定？各地版权局的作品登记证与国家版权局的著作权登记证的效力有何区别？

关于本案窗帘布设计图案的著作权权利归属问题，与会专家认为，本案涉案的窗帘布设计图案，每一图案分别构成独立作品，拥有各自的著作权，63卷窗帘布对应63件设计图案，构成63件独立作品，依法可能会产生63项著作权，不能打包成一项著作权来理解。由于63张图案差异较大，情况复杂，每一张图的原始来源和创作过程各不相同，为了清楚界定著作权的权利归属，应首先通过民事诉讼程序，根据证据，对每一件作品进行具体分析，最终由法院作出认定。

从当前案件的实际情况来看，涉案63张图的原始来源和创作过程，以及这些图是否产生著作权及该著作权权利归属并不清楚。由于权利归属不明，因此，也很难判断其中是否存在侵权，以及谁在侵权。仅从现有证据来看，A公司和B公司都可能仅仅是作品的使用人，很难判断涉案63张图的著作权究竟归谁所有。多数与会专家认为这63项著作权归争议双方所委托的美术设计公司或设计者所有的可能性更大。

关于作品登记的问题，与会专家认为，我国的作品登记是从1995年开始的，其依据是国家版权局于1994年12月31日发布并于1995年1月1日开始实施的《作品自愿登记试行办法》.依据该《办法》第二条、第三条的规定，作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。国家版权局负责外国以及台湾、香港和澳门地区的作者或其他著作权人的作品登记工作。依据该规定，国家版权局只负责涉外作品登记，各地方版权局以当事人户口所在地为区划负责辖区内的作品登记。1998年中国版权保护中心成立，在新闻出版总署的批复中批准中国版权保护中心可以负责国内外各类作品登记。因此，国内作者可以选择在户口所在地进行作品登记也可以选择在中国版权保护中心登记。

关于作品登记的效力问题，与会专家认为，目前我国的作品登记只是作为著作权权利归属的初步证据，其主要是一种形式上的证据。由于申请作品登记时登记机构并不进行实质性审查，只是初步依照申请人自己提交的材料推定其享有著作权，所以只有在没有权属争议的情况下，才能认定作品登记的申请者为著作权人。作品登记的作用只是在没有相反证据的情况下作为初步证据推定著作权权利归属。仅凭作品登记证本身并不能证明著作权权属的真实情况，还需要权利人在实际完成作品创作过程中的相关证据才能证明著作权的权利归属、权利的产生时间、权利是否合法、最终形成哪些权利等，仅凭作品登记证本身并不能作为主张权利的依据。如果争议双方对著作权权属存有争议，则作品登记证明本身就失去了作为证明著作权权属初步证据的意义，法院需要通过对案件中作品创作及权属确立的各项证据进行全面审查，最终才能确定作品的权利归属。

各地方版权局出具的作品登记证和中国版权保护中心出具的著作权登记证，二者效力完全相同。由不同机关对同一作品进行登记的效力也是完全相同的，不会因为时间的先后顺序而认定在先登记的效力更高或者证明力更强。由于目前我国没有设立作品登记后的异议程序或复议程序，所以对于已经在不同机关登记的同一作品，并不会因时间先后顺序而撤销在后登记。

与会专家一致认为，本案在认定被告是否侵犯著作权之前，应当首先解决著作权权利归属问题，在63项著作权权利归属不明确的情况下，不能认定被告的行为是否构成侵权以及到底侵犯了谁的著作权。

（三）我国著作权刑事保护的立法本意是什么？本案中的情形是否属于我国《刑法》关于侵犯著作权犯罪所规定的情形？《刑法》第二百一十七条关于侵犯著作权罪第一项中所规定的“其他作品”的范围是什么，具体是指哪些作品？

与会专家认为，我国《刑法》第二百一十七条第一款第一项中所规定的“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，该条款所规定的“其他作品”并没有作品类型方面的限制，对于受到《著作权法》保护的各类作品，只要违反了《刑法》第二百一十七条的有关规定，主观上以营利为目的，客观方面采取了侵犯著作权的行为，违法所得达到了数额较大或者有其他严重情节的，就构成了侵犯著作权罪。本罪的争议焦点不在于犯罪构成的客体，而在于对客观方面的判断。

从犯罪构成的客观方面来说，多数专家认为，对于“复制发行”行为的认定在实践中一直存在争议，2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条对这一问题作出了具体规定，即认定《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

部分专家认为，《刑法》确立了罪与非罪最为严格的边界，《刑法》界定了公民行为最基本的底线，“法无明文规定不为罪”是《刑法》的基本原则，在法律没有明文规定某种行为构成犯罪的时候不能作扩大化的解释。根据经典的刑法理论，我国《刑法》第二百一十七条所规定侵犯著作权罪的客观方面表现为侵犯著作权和与著作权有关的权益，情节严重的行为。具体到第一款第（一）项的规定，应当是未经著作权人许可的“复制发行”行为，该条的立法本意在于复制与发行是一个紧密联系的整体行为，应同时具备才构成本罪，仅仅具备一个方面不符合本罪行为特征。此外，区别于对文字作品、音乐作品等作品的复制发行，本案中所涉及的将实用美术作品或美术作品使用在窗帘布上的行为，并不属于《刑法》中所规定的“复制发行”行为。

除上述犯罪行为本身的客观方面要件外，构成侵犯著作权罪还需要犯罪行为导致的“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。与会专家一致认为，关于侵犯著作权犯罪情节的判断，对于诸如本案中将设计图案印制在商品表面作为商品的外观或外包装的情节的认定，与文字、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件等作品直接以作品复制件作为商品的复制发行存在明显区别。图书、电影、录像作品、计算机软件等属于版权产品，本身的价值直接由该作品的版权价值所确定；而窗帘布等商品，主要作为窗帘使用，其价值主要取决于窗帘布的材质、质量等因素，附着于其上的图案起到的只是装饰、美化的作用，只能给商品带来一些附加的美学价值。消费者购买该商品时，首先考虑的是购买窗帘的实用功能，同时兼顾窗帘布图案的美感。因此，在认定版权侵权行为损害赔偿数额时，不能把作为被侵害作品物质载体的窗帘的整体价值完全作为被侵害作品本身的版权价值加以认定，计算违法所得数额时应将两者明确区分开来，这样才能比较科学地计算出版权侵权数额，进而考量、认定是否符合《刑法》侵犯著作权罪客观方面的认定条件。

此外，与会专家一致认为，对于本案中涉及侵犯著作权的情形应当慎重加以考虑，从程序上讲应当先民后刑，首先从民事诉讼出发，从63张设计图的著作权权利归属着手，将每一项权利的归属界定清楚，再考虑是否侵犯了民事权利，在认定构成版权侵权的基础上，再来考虑是否构成刑事犯罪的问题。在版权权利归属没有查明的情况下，首先应由法院进行权属认定，只有在权利归属明晰的情况下，才能对是否构成侵权以及是否构成刑事犯罪作出判断。在版权权利归属没有查明的情况下，对于有关版权侵权的报案、举报或者控告，公安机关不能立案，更不能轻率动用强制手段将被控侵权嫌疑人先行拘留，否则极易形成错案，造成极坏的社会影响。

随着社会经济的发展，市场竞争日益激烈，企业间的竞争达到了白热化的程度。公安机关对于正常的市场竞争负有保障和维护的义务，但是，在具体执法过程中，应当注意公检法司的形象，不能动辄使用公权力介入企业之间的市场竞争，杜绝“民事责任刑事化”，将刑事手段纳入市场竞争的情形。

本文由潘顺摘编自《中国律师》2013年第1期 ，原文篇名为《窗帘布图案引发关于著作权纠纷“先民后刑”的思考》，作者：秦石