潘顺

某区工商局在执法过程中，车辆造成当事人赵某重伤。接收委托后，潘顺律师带着当事人去司法鉴定中心做了伤残鉴定，并且到派出所复印了全部案卷。与工商局协商未果后，把工商局起诉到市中区人民法院。除医药费外，法院判决工商局支付伤残赔偿金、护理费、误工费、被抚养人生活费等共计95万元。当事人对于律师的办案效果相当满意！

案情简介：2007年12月20日张某与某单位发生争执，在追赶某单位车辆的过程中张某被车辆猛甩，头部及肢体受伤。经司法鉴定中心鉴定，张某左侧肢体伤残等级为二级，眼部伤残等级为三级。为医治张某的伤残，两年多的时间里某单位支付医疗费用等333939.20元。张某的母亲和一个3岁的女儿需要张某抚养。后来，张某向某单位索赔未果，于2010年5月向法院提起诉讼，要求某单位赔偿包括残疾补助金、护理费、误工费、抚养费、伙食补助费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等费用共计90多万元。某单位对列举的赔偿项目基本没有异议，但是在抗辩过程中指出，张某在车辆已经行进的过程中还强行登车，应该属于他本人的过错，司机没有看到张某登车，不同意赔偿，只同意基于人道主义补偿10万元。张某的家属委托金尊律师事务所处理该案件，金尊律师事务所指派蒋平、潘顺律师担任代理律师。金尊律师点评:该案件的处理主要关系到过错责任的分担以及如何处理赔偿款到位后的有关事宜。（一）关于双方过错责任的划分。在法庭辩论中，针对某单位指出的全部责任属于张某的辩解，我方出具了相关证据予以驳斥。我们利用的证据有张某宾馆里的二位工作人员和某单位的三位工作人员在公安机关的询问笔录，以及一位路人周某所作的笔录，另外还有公安机关依据该路人证言所作的侦查实验。如何更好地运用证据来取得更好的判决效果，除了仔细分析筛选出张某宾馆里的二位工作人员和某单位工作人员询问笔录中对我方有利的内容外，我们主要运用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的第十七条的有关规定。该第十七条指出：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。公安机关对现场进行了勘验，并依据路人的证言进行了侦查实验，侦查实验得出如下结论：该路人周某在2007年12月20日下午3点50分左右，站在其描述的位置，能够看到其所描述的某单位司机郭某驾驶的车辆所处的位置在该辆车辆右中门后侧追赶的人。公安机关侦查实验的结论补强了该路人周某证言的真实可靠性。而肇事司机郭某的询问笔录能够说明周某当时就在现场，从而构成完整的证据链。（二）关于案件的妥善处理。在律师事务所的委托下，司法鉴定机构鉴定出张某构成左侧肢体伤残等级为二级，眼部伤残等级为三级。依据鉴定结论，律师计算出张某向某单位索赔的金额。因为张某近三年受伤没有收入交不起诉讼费，在律师的努力和张某家属的配合下，张某向法院申请缓交诉讼费成功，从而得以顺利立案。在诉讼过程中，因为双方过错比例分担成为争议的核心，我们除了法庭辩论外，庭后还向法官递交了公安派出所案卷摘抄、央视关于另一起类似案件的视频资料、某单位过错责任分析、代理词等书面文件。针对对方律师提出的不支付抚养费的说法，我们向法院提交了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》。在律师的不懈努力下，法院认定某单位承担主要责任，判决某单位向张某支付各项赔偿54万多元，加上诉前支付的医药费、营养费等，某单位共计支付近90万元。案件即将进入执行阶段，又一个问题浮出水面。现实生活中，我们经常看到的情况是，诉讼索赔阶段一家人能够矛头对外，但是在赔偿款到位后家人却为赔偿款的分配和保管发生争执甚至打斗。张某的赔偿款含有女儿的抚养费10万多元和精神损害抚慰金4万元，张某的妻子希望保管这一部分钱款，而张某的母亲担心以后儿媳和儿子离婚带走这一部分钱款。后来，律师召集张某及其母亲和妻子一起进行了思想交流，讲清楚了法律的有关规定，张某首先同意精神损害抚慰金4万元一分为四，母亲、妻子、女儿和自己各分配1万元，并且同意女儿的抚养费、精神损害抚慰金1万元和妻子的精神损害抚慰金1万元由妻子保管用于女儿以后的教育开支，母亲的抚养费和1万元精神损害抚慰金由母亲保管，自己得到的残疾补助金、护理费、误工费、伙食补助费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等费用单立账户，存折由母亲保管。后来张某的母亲也同意该方案。这样，张某的妻子得以保存12万多元的钱款，事件得以圆满妥善的解决。通过该案件的办理，我们得出一个基本的律师从业理念：律师的工作一定要注意精细化，做到当事人利益最大化，并且要做到案结事了，不遗留后遗症。律师在和谐社会建设中有着自己一份特殊的责任。案件结果：法院认定某单位承担主要责任，判决某单位向向张某支付各项赔偿54万多元，加上诉前支付的医药费、营养费等，某单位共计支付近90万元。山东金尊律师事务所潘顺

一、问题的提出2001年5月，陈某的丈夫冯某去世，留下房屋一栋，面积有80平方米，房屋产权证上登记的所有权人为冯某。同年6月，冯某生前好友胡某找到陈某，向其出示了原建房协议书等证据材料，该建房协议书明确写明冯某所留房屋系冯某、胡某二人合资所建，并约定二人各有一半产权。胡某据此要求确认自己对房屋的部分产权。陈某不承认合资建房的事实，要求以产权证为准，由她一方继承全部房产。双方争执不下，发生纠纷。胡某遂到法院起诉，要求依法处理。该案件提出一个问题：登记是否为认定房屋产权的唯一标准？二、物权登记生效主义及其例外情形《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条说明登记要件主义是物权变动的一般原则。本案中陈某持有经国家房屋管理部门核发的房屋所有权证，在该房屋所有权证上记载了冯某为房屋所有权人，因此，陈某在丈夫冯某去世后，以该房屋所有权证为依据主张对该房屋的继承权是无可非议的。但是，在胡某出示其与冯某的建房协议书和购买建房物资的发票等一系列证据以后，陈某是否还能对房屋的全部所有权主张继承呢？毋须置疑，房屋产权证是由国家颁发的房屋所有权证明，它是当事人用于确认房屋所有权的合法证据。一般情况下，应该按照产权证认定房屋产权的归属。但是，有原则就有例外。房屋产权归属在行政登记之外，亦有例外情形。《物权法》该法第九条后半句指出“但法律另有规定的除外。”此处规定的意思是，在特殊情况下，不经过登记也可以产生物权设立和变更的效果。《物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”在本案中，胡某不仅向法院提供了他与冯某签订的建房协议书，而且还出示了购买建房物资的发票，邻居也能证实胡某与冯某共同建房的事实，因此，胡某与冯某共同建房的事实应该确认无疑。而根据双方的建房协议规定，胡某与冯某对其共建的房屋各有一半的产权。由于冯某在去世前并未对该共有房屋与胡某进行分割，据此，有人认为，法院应当对胡某的一半房屋所有权的主张予以支持。但是，也有人认为，《物权法》第三十条规定因合法建造房屋自事实行为成就时取得物权效力，是指房屋建成以后应当办理登记，但是没有办理产权登记，也可以自动取得物权。如果已经办理了产权登记，基于登记的权利推定功能，应当认定登记的权利人就是真实的权利人，自然就无须适用本条的规定。该房屋的产权只能由冯某拥有，陈某对房屋的全部所有权予以继承，其与胡某的纠纷按照债权债务关系来处理。问题至此，物权登记生效主义在因合法建造情形下出现例外没有异议，只是登记生效主义例外情形的成立是否还需要条件，尚需讨论。房屋产权归属不以登记为产权归属的例外情形还有房屋被征收的情形，以及继承或者受遗赠的情形。《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第二十九条规定“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”以上两种情况都是自事实发生时，相关当事人即取得房屋产权，只是依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。作者：山东金尊律师事务所潘顺律师

1、房地产开发行政审批的流程是怎样的？答：房地产开发公司的设立→房地产开发公司的资质管理→项目立项→建设用地使用权的取得（招拍挂）→选址定点意见书和建设用地规划许可证领取→建设用地使用权证书核发→工程设计方案审查→施工图审查→建设工程规划许可证发放→施工许可证领取和施工准备阶段→施工过程管理→建设工程竣工和验收备案→商品房销售与初始登记→物业管理2、合作开发房地产有哪些方式？合作开发房地产有什么注意事项？答：合作开发房地产作为民事主体的联合经营，其方式有合伙型联营和法人型联营，而是否成立项目公司是二者的主要区别。合伙型联营对外要承担连带责任，而法人型联营只以我国公司法规定的股东以注册资本为限承担有限责任。以合伙方式建房，合作开发各方都应该注意，在《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及其它证照和批文上，应该列明合作各方的名称，以取得准确无误的权益凭证，其重要性如同结婚证。以合伙方式建房，一定要注意在合同中约定分配楼房的幢室号以及得房楼层，不能只约定双方得楼的面积。房地产开发周期较长，任何意外的情况都可能出现，合作各方还应该约定合同解除的条件以及违约责任（或者损失计算方法）。另外，事先还应该约定开发过程中在追加投资时双方的出资比例。3、联建各方先签订合作协议，约定分配事项；后又成立项目公司，改变了原来的分配事项。双方发生争议，原约定是否有效？答:原来的约定无效。项目公司成立后，为法人型联合体，联建各方的权利义务包括利益分配取决于公司章程的规定。联建各方签订合作协议后各方支出的费用，在成立项目公司时，应该针对这些费用另外达成处理协议，发生争议，以合作对方为被告，另案起诉处理。4、合作开发房地产，双方签订的合同因未取得土地使用证而无效，一方超过两年起诉要求返还投资款项，是否受两年起诉时效的限制？答：《民法通则》第58条规定：“无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”只有合同被法院确认无效，一方才能够知道自己的权利是否被侵害，而诉讼时效从知道或者应当知道时开始，因此在行为是否被确认无效之前，时效并未开始。所以一旦合同被确认无效，无效行为从一开始就无效，一开始就没有约束力，因此不存在诉讼时效起始时间，不受两年起诉时效的限制。5、房地产开发项目转让的条件有哪些？答：（1）转让方与受让方均应具有房地产开发资质。（2）转让方具有既存之开发项目，并已获得立项批准和土地使用权。（3）转让项目已完成一定量的投资，项目转让时尚未完成动拆迁工作的，动拆迁义务因项目转让而随之转让。（4）项目转让应由房地产开发主管部门备案。6、房地产开发公司作为股东在成立项目公司后，应该办理哪些相应手续，项目公司才能够成为独立的法人主体？否则，应该承担什么责任？答：房地产开发公司作为股东在成立项目公司后，应该以股东的身份把立项手续以及《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等项目开发的合法手续转移给项目公司，并且办理备案手续。否则，当房地产开发公司与建筑公司发生工程款等纠纷时，其仍然要承担连带责任，因为项目公司虽然是一个独立法人，但是，由于股东公司并未办理项目权属的变更手续，工程发包的主体资格人仍为房地产开发公司，项目开发权益尚未转移，所以项目公司只能作为股东的代理人或者共同权益人。对发包的工程具有共同权益就应当对享有的共同权益负有支付对价的义务。基于此，当房地产开发公司与建筑公司发生工程款等纠纷时，其仍然要承担连带责任。7、《房屋买卖合同》中的相关条款是否可以理解为格式条款，从而在发生争议时作出对开发商不利的解释？答：《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。《合同法》第十二条第二款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。用格式条款签订的合同也是人们常称的格式合同，又称定式合同。格式条款一般是由具有垄断地位或交易优势的一方或行业组织，在未与对方协商的情况下，预先设计制订的文本。合同示范文本，它是由工商行政管理机关和业务主管部门根据长期实践，反复优选、评审、经过法定程序而正式规定下来的合同文书格式。合同示范文本是对合同文本的程序框架的充分规定，不涉及交易谈判的具体内容，基本上属于填空式的或者选择式的，当事人在填充内容或者选择项目时是有一定的自由度。《房屋买卖合同》是经过工商行政管理部门和房地产管理部门联合发布的文件，其中很多内容都是填充式或者选择的，比如框架结构还是混转结构、一次性付款还是分期付款等，双方当事人都可以协商选择或者填充其中的内容，所以《房屋买卖合同》属于合同示范文本，不属于格式合同，不存在对有关条款发生争议时作出对哪一方不利的解释问题。当然如果买房人如果能够举证在购房过程中，有些条款开发商不允许自己协商，而这些条款又是印制好的非选择性条款或者填充式条款，双方对这些固定文字的意义在理解时发生争议，应该做出对开发商不利的解释。（注:文章为本人整理的原创作品，他人转载须经过本人同意。）作者：山东金尊律师事务所潘顺律师

1、什么是房地产开发的BOT运作模式？答：BOT是英文Build-Operate-Transfer的缩写形式，汉语的意思是“建设-经营-转让”。BOT方式是国际上通行的针对大型基础设施建设所采用的一种投融资方式。BOT方式的基本特征，就是政府将某一基础设施项目的特许权授予某特定的由项目发起人针对该项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投资建设和经营，并在该项目特许经营期限届满时，将该项目无偿转让给该项目所在地政府，项目投资人通过项目运营所取得的收益而获得投资回报。2013年7月31日，李克强主持国务院常务会议，部署加强城市基础设施建设，明确提出利用特许经营、投资补助、政府购买服务等方式吸引民间资本参与经营性项目建设与运营，促进改善城市基础设施薄弱环节。这里的特许经营就包括房地产开发的BOT运作模式2、BOT方式涉及哪些法律主体和法律关系？答：法律主体包括政府、项目发起人、金融机构、工程承包商、设备供应商、保险公司、项目经营者等。法律关系，包括组建公司、政府特许、融资、担保、工程营造、采购、保险等活动中产生的权利义务关系。3、BOT运作模式一般运用于哪些基础设施建设？答：公路、铁路、隧道、桥梁、码头、机场、电厂、自来水处理厂、污水处理厂、垃圾处理厂等基础设施建设。现在有的地方还把这种模式运用到棚户区改造和城中村改造中去。4、基础设施市场化运作的基本特点有哪些？答：（1）项目的投资主体系非政府的市场主体；（2）项目的建设、经营及期限须获得政府的特许权；（3）投资成本收回及赢利依赖当地政府特许的经营权；（4）投资的风险由投资主体自行承担。5、制作BOT模式工程总承包合同文本时需要注意哪些问题？答:律师在制作BOT模式总承包合同文本时可以参考建设部和国家工商总局联合推荐的建设工程施工合同示范文本（GF--1999--0201)、国际承包工程通用的FIDIC合同文本以及当地政府出台的专营管理办法，来制作BOT模式总承包合同文本。须强化施工造价、质量控制和进度控制方面的条款内容，明确分阶段结算和节点工期的法律效力，特别设定工程保险、履约保证、索赔程序、质量监理等条款。另外，还须特别约定特许经营期内道路桥梁的收费、交通安全事故处理、交通管制等，以及经营期满后设施折旧费、维修基金的提取和使用，维修和检修的要求、资料移交等。（注:文章为本人整理的原创作品，他人转载须经过本人同意。）作者：山东金尊律师事务所潘顺律师

企业在招聘员工时，既要按照法律要求签订劳动合同，同时为了完善人力资源管理制度，还应签订其他文件，作为劳动合同的附件。一、劳动合同。企业及时与职工签订劳动合同是其基本的法定义务。根据《劳动合同法》规定，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的，自应当订立书面劳动合同用工之日起一个月后向劳动者每月支付二倍的工资。所以企业要及时与职工签订劳动合同。二、《录用通知书》和《录用确认书》。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。所以，在录用《录用通知书》和《录用确认书》上明确录用条件，可以在试用期解除员工合同时发生纠纷提供依据。三、《知情确认书》。《劳动合同法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果单位不履行告知义务，劳动者可以拒绝用人单位的工作安排，主张劳动合同无效进行损失索赔，并且在辞职时可以要求离职经济补偿金。四、《员工薪酬福利确认书》。薪酬和福利既是职工的平时收入，也是计算加班费和离职经济补偿金等的依据，所以企业和员工签订了该确认书，可以避免以后与此相关的纠纷。五、《岗职描述说明书》。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。什么情形下属于“不能胜任工作”，《岗职描述说明书》就可以与员工约定。六、《请假销假管理规定》。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。到底什么情形属于“严重违反用人单位的规章制度”，法律没有明确规定。《请假销假管理规定》规定了事假、病假、旷工、迟到、请假等处理办法，只要履行了法律规定的程序，法院在处理劳动纠纷时是可以作为审理案件的参考依据的。七、《培训协议》。企业培训是提高企业效益的重要途径，也是员工提高业务技能和综合素质以求进一步发展的基础。企业培训分为一般培训和特殊培训。对于培训内容，企业可以约定保密事项。对于特殊培训，企业可以约定违约金以及违约处理办法。八、《保密协议》、《竞业限制协议》。随着知识经济的发展，各种商业秘密在社会经济发展中扮演着越来越重要的角色。为了明确企业与劳动者之间的保密权利义务关系，明确约定保守秘密的具体范围，预防劳动者侵犯企业的商业秘密，企业可以与员工单独订立《保密协议》，同时与具有保密义务的员工有选择性地签订《竟业限制协议》。九、《业务手册》。本手册可以就工作流程、接待顾客制度、私吃回扣、合同管理、工作移交、维护公司声誉等方面做出规定，从而有效地维护用人单位的利益。十、《员工手册》。“员工手册”是企业规章制度、企业文化与企业战略的浓缩，是企业内的“法律法规”，同时还起到了展示企业形象、传播企业文化的作用。“员工手册”的内容一般包括总则、公司简介、培训开发、任职聘用、考核晋升、薪酬福利、行政管理、安全守则等内容。在企业单方面解聘员工时，合法的“员工手册”往往会成为有力的依据之一。（注:本文为原创作品，他人转载须经过本人同意。）