案情介绍：某建筑工程公司把部分木工工程发包给发包给包工头王某，王某又发包给另外的包工头李某，李某带领孟某等人施工。施工过程中，孟某从高处摔下，经过司法鉴定构成八级伤残。孟某起诉要求建筑公司、王某、李某共同赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、住院伙食补助费共计6万余元。对于该案件的认定，有一下三种意见：

 第一种意见：该案件属于雇员受害赔偿纠纷。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，李某应该承担赔偿责任，某建筑公司和王某承担连带责任。

第二种意见：该案件属于提供劳务者受害责任纠纷。依据《侵权责任法》第三十五条的规定，孟某因劳务受到损害，孟某和包工头李某根据双方各自的过错承担相应的责任。建筑公司和王某承担连带责任。

第三种意见：该案件属于工伤保险待遇纠纷。由建筑公司按照《工伤保险条例》承担责任。

本人不同意第一、第二种意见，同意第三种意见。理由如下。

（一）该案件不属于雇员受害赔偿纠纷。《侵权责任法》实施后，最高人民法院2011年《民事案件案由规定》已经取消了该种案由。

（二）该案件不属于提供劳务者受害责任纠纷。《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在该案件中，李某与孟某之间的关系是否属于个人之间形成的劳务关系，值得探究。(1)个人劳务关系中，由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程，双方不存在支配管理关系，二者的关系是平等的。该案件中，孟某必须接受建筑公司的支配管理。(2)在个人之间的劳务关系中，需要使用劳务的领域一般没有技术含量，劳动者只是提供劳动力，风险不大，人身损害的危险比较容易防范。如保姆、垃圾清扫工、小时工等。建筑工地的木工岗位技术性较高，在建筑工地上作业危险性较大。（3）个人劳务关系中，接受劳务的一方有权中断劳务关系，但没有对职工处分等权利。该案件中，如果孟某违反建筑工程公司的劳动纪律和规章制度等行为，建筑公司有权依法进行处理。（4）如果按照个人之间形成劳务关系来认定，提供劳务一方因劳务受到损害的，不宜采取无过错责任的原则，其必须举证证明接受劳务一方有过错，不得要求接受劳务的一方无条件地承担赔偿责任，不利于保护劳动者。（5）在个人之间的劳务关系中，双方形成直接劳务关系，利益无法上溯。该案件中，孟某的工作构成建筑公司工作的一部分，最终接受劳动成果的是建筑工程公司，最终的受益人也是建筑工程公司，李某只是处于中间地位，李某和孟某都在为建筑公司工作，李某与孟某的关系可以上溯至建筑工程公司。（6）在个人劳务关系中，劳务提供者技能的提高，当是其本身的义务，对方当事人只管接受其提供的劳务，不干涉其职业培训事宜。在该案件中，孟某必须按照有关要求接受建筑公司的各种形式的培训，如安全培训等，遵守其要求。（7）在个人劳务关系中，劳务提供者自己为自己工作，工作的目的是为了获取接受劳务一方的报酬。该案中，孟某的行为是职务行为，因李某不具备用工主体资格，孟某的行为应该属于履行建筑公司义务的职务行为，其在工作中受伤，属于工伤。

另外，判决孟某和包工头李某根据双方各自的过错承担相应的责任。建筑公司和王某承担连带责任。这里的连带责任的判决也是值得探究的。连带责任的含义是首先由李某独自承担全部责任，无法执行李某时再由王某和建筑公司承担责任。这样判决导致的结局是：（1）经过王某再到李某这样两层转包，李某获利已经很少，对李某是不公平的。（2）同时，如果全部执行李某的财产，王某获得利益，建筑公司获得最终利益，但是两者实际上没有付出任何代价，也不符合权责一致原则。
   （三）该案件属于工伤保险待遇纠纷。

在该案件中，李某承包了建筑工程公司的工程，李某和孟某产生的工作成果由建筑工程公司享有，义务也应该由企业承担。建筑工程公司与李某建立合同关系后，李某即获得对承包的木工活进行组织施工的授权。李某因组织施工需要而招用的孟某与建筑工程公司构成事实劳动关系。孟某因建筑施工而负伤，应属因工负伤。该事故性质属工伤事故性质，事故单位和赔偿义务主体为建筑工程公司。对此，原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条专门作出规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据该条规定，只要建筑施工企业将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，那么作为该组织或自然人招用的劳动者，从法律就推定为与建筑施工企业建立了事实上的劳动关系，由该建筑施工企业承担用人单位的责任。这样农民工在从事施工作业时，一旦发生了人身损害事故，如若符合《工伤保险条例》第14条、15条规定的工伤认定条件，就可以向有管辖权的劳动仲载部门申请确立与建筑施工企业存在事实上的劳动关系，并进而进行工伤认定，由建筑施工企业承担工伤赔偿责任。具体到本案，李某属于自然人，并不具备用工资格，则孟某与李某不存在劳动关系，而与建筑工程公司形成事实上的劳动关系，其在劳动过程中受伤，属于工伤。山东省高级人民法院2011年11月30日发布的《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》也作出了相同的规定。该《通知》第八部分第(一)项关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题中指出：建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系。该规定的精神是，如果招用工人的实际施工人没有相应资质或者安全生产条件，应当追至具备建筑资质或者安全生产条件的第一个分包人或承包人，从而确定劳动关系，由其承担工伤赔偿责任。《通知》之所以这样规定，一方面为了加大对劳动者的保护力度，使得劳动者在有支付能力的合法用工单位获得足额赔偿，另外一方面也是规范用工关系，施工单位把工程违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，就应该承担法律风险。对违法分包的法律风险，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条作了充分的提示，第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人可以签订劳务分包合同” 第四条则规定，承包人违法分包，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务承包三个序列。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。在该案件中，因李某不具有合法的劳动用工资格和经营资格，其建筑工程公司签订的分包协议也是无效的，所以应该往上追溯，认定伤者孟某和建筑工程公司构成劳动关系。  

建筑工程公司构成劳动关系，孟某的伤害构成工伤，原审法院就不应该适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来处理该案件，而应该适用《工伤保险条例》，按照处理劳动争议的有关规定处理。司法实践中，也有当事人委托司法鉴定中心按照工伤标准评定伤残等级，再按照伤残等级计算出工伤赔偿金额，从而提请判决。

在该案件中，建筑工程公司没有给孟某缴纳社会保险，如何处理？《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十九条规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。这种处理方法，表面上看来对建筑公司课以重责，实际上达到了以下目的：（1）规范用工关系；（2）督促建筑公司自觉履行工伤保险制度；（3）加大对工地上所有工人的保护力度。

该案件还有另外一层法律关系建筑工程公司之间与王某、李某之间构成一般的民事合同关系，如果建筑承包合同有相关的责任约定，建筑工程公司可以依据有关法律向王某、李某追偿。

作者：山东金尊律师事务所 潘顺律师