退休雇员上下班途中是否属于从事雇佣活动的范围？

山东金尊律师事务所潘顺转自《江苏法院网》

时下，不少老年人退休后，没有选择含饴弄孙，而是退而不休，返聘于原单位或者他单位，继续发挥自己的“一技之长”。然而，他们在发挥“余热”的工作中一旦遭遇人身损害，在肇事司机没有赔偿能力的情况下，他们能得到新用人单位的赔偿吗？又能够按照工伤标准计算赔偿额吗？另外，用人单位怎样做，才能够确保既转移了自身的伤害风险，又免除了退休再就业人员的后顾之忧呢？

2011年江苏省徐州市铜山区法院就审理这样一起案件，并作出了公开判决。法院认为对工作时间、工作场所应当做广义的理解，上班途中是工作时间和工作场所的自然延伸。在上下班过程中，如果雇员基于为雇主牟利的意愿，行为客观上可以给雇主带来利益，并且这种利益是确实的，那么雇员从事该活动，造成损害的，雇主要承担雇主责任。此案中死者韩立晚饭后上班途中是从事雇佣活动必不可少的过程，其与履行职务是密切相关的，应当认定为从事雇佣活动，其行为属于职务行为。因此，死者韩立在上班途中因车祸受伤，雇主私立学校应当承担赔偿责任。法院最后认定死者韩立是在从事雇佣活动中遭受人身损害的，比照工伤死亡赔偿标准，判决被告私立学校赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金等各项损失40万元，受害人家属的请求基本得到了支持，有力维护了当事人的合法权利。

惨不忍睹，老教师返聘上班途中车祸死亡

2010年3月的一天晚上，家住徐州市铜山市区的韩立老师和同事在学校附近的一家饭店吃饭，由于当晚学校规定由他负责学生晚自习，饭局还没结束，他就与同事道别，匆匆往学校赶。然而，这一别，竟成了诀别。

韩立时年62岁，前两年从徐州市一所重点中学退休后，因为教学经验丰富，成绩突出，被铜山区一所私立寄宿制学校看中，向他伸出了“橄榄枝”，邀请他前来任教。韩立起初并没有答应受聘，他想自己教书育人，忙忙碌碌了大半辈子，退休后也该享享清福，颐养天年了。然而，这所私立学校老板多次登门造访，“三顾茅庐”，一再恳求韩立前来学校继续发挥自己的一技之长，为教育事业贡献“余热”。面对校方老板求贤若渴的眼神，十分诚恳的态度，韩立被深深打动了，他二话没说，第二天一大早就站到了这所学校的讲台上。

当天晚上，韩立从饭店出来后，在返回学校途中穿越马路时，一辆正在等红灯的货车突然失控，猛地向他撞来，猝不及防的他，当即倒在血泊中。 惊慌失措的司机赶忙拦车将韩立送往附近医院，由于伤势太重，失血过多，韩立不治而亡。

很快，交警部门对这起车祸作出认定，肇事司机因为疏于观察，处理不当，负事故全责，韩立正常行走，无违章行为，不负责任。

由于车祸出了人命事故，公安部门迅速派出警力侦查，肇事司机因涉嫌触犯交通肇事罪，被警方实施刑事拘留，接着被检方批捕，被提起公诉。

法院以交通肇事罪，判处肇事司机有期徒刑三年。

雪上加霜，用人单位不愿承担工亡赔偿

丈夫横遭车祸，韩立的妻子吴琴痛不欲生。她处理完丈夫的后事后，找到肇事司机的亲属，提出赔偿请求。然而，到了肇事司机家中才发现，生活窘迫，家徒四壁，没啥值钱物品。经过交谈得知，肇事司机正是因为家里一贫如洗，才举债买了一辆二手货车，原本想通过跑运输来脱贫致富，谁知道，上路没几天，钱没赚到，却身陷囹圄，哪里还能拿出钱来赔偿？

吴琴来到丈夫生前工作的这所重点中学，询问丈夫生前有无办理过工伤保险，能否得到工伤赔偿？谁知话刚一开口，就被学校挡了回去：“韩老师早已从学校退休，不再与学校有劳动关系！所谓工伤，就是在工作中受伤，他不为本单位工作了，何来工伤呢？”

“丈夫虽然退休了，但又返聘于新单位，他是在晚饭后回单位为学生上晚自习途中车祸而亡的，符合《工伤保险条例》中‘职工在上下班途中，受到机动车事故伤害，应认定为工伤的情形’的规定。”于是吴琴又找到这所私立学校，要求得到工伤赔偿。

但私立学校认为，韩立是被货车司机撞死的，应找货车司机索赔。

吴琴不服，向劳动仲裁机关申请仲裁，要求私立学校依照工伤死亡赔偿标准，支付工亡补助金、丧葬补助金、精神抚慰金等。

劳动仲裁部门审理后认为，双方之间存在劳动关系是工伤赔偿的前提，依照《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，达到法定退休年龄的自然人，劳动合同终止，依法享受养老保险及相关待遇。此案中，韩立是退休人员，发生车祸时，已远远超过了60周岁的法定退休年龄，其因与私立学校不存在劳动关系，自然也就不存在工伤赔偿争议。于是，驳回了吴琴的请求。

而吴琴却不认可劳动仲裁部门的这一说法，她认为，《老年人权益保护法》第四十一条规定，国家应当为老年人参与社会主义物质文明和精神文明建设创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事一些活动

虽属雇佣，法院仍比照工亡赔偿标准判赔

“肇事司机无力赔偿、原单位无责任承担工伤赔偿、新单位不愿意承担工伤赔偿、劳动仲裁部门认为不存在工伤赔偿，难道丈夫就这样白死了吗？”吴琴看着丈夫的遗像，老泪纵横，觉得丈夫上班途中就这样被撞死了却得不到任何说法，真是太冤了。她咽不下这口气，聘请律师，将私立学校告上了徐州市铜山区法院，要求该校依照工伤死亡赔偿标准，赔偿各项损失45万元，其中精神损失费5万元。

2010年10月中旬，徐州市铜山区法院开庭审理此案。

法庭上，私立学校的负责人对韩立的去世深表悲痛，但认为，韩老师的死完全是肇事司机一手造成的，应找肇事司机索赔。学校不是加害人，对韩立的死亡无任何过错，无过错就不应该赔偿，原告把学校告上法庭，是搞错了对象。

吴琴认为丈夫是在晚饭后上班途中发生车祸的，应属工伤，应由用人学校承担工伤赔偿责任。

私立学校抗辩称，劳动仲裁部门已认定双方不存在劳动关系，韩立的死亡不属于工伤死亡，学校理所当然不存在任何工伤赔偿责任。

吴琴的代理律师认为，如果说韩立与学校不存在劳动关系，那么就应该存在雇佣关系，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。韩立遗孀吴琴要求雇主学校赔偿，完全符合这一规定。

私立学校提出，韩立老师从事雇佣活动主要是依照学校的安排，从事教学、教研活动，他晚饭后上班途中车祸而亡虽然符合工伤情形，但不适合于雇佣关系，因为他不是在学校教学、教研活动中受伤死亡的，不能算是在从事雇佣活动中遭受人身损害，且学校与交通事故的发生没有因果关系，如果让学校承担赔偿责任，既不合情，也不合理。

由于原被告双方分歧很大，争论激烈，且均不愿意接受调解，法院没有当庭宣判。

雇工上下班途中是否属于从事雇佣活动的范围？

庭后，法院在讨论此案时，法官之间也存有分歧。第一种意见认为，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。据此，雇工在工作时间、工作场所因履行雇佣活动而受到的损害方由雇主承担责任。韩立于上班途中因车祸受伤，不符合上述条件，故原告不能要求雇主私立学校赔偿。第二种意见认为，对工作时间、工作场所应当做广义的理解，上班途中是工作时间和工作场所的自然延伸。因此，韩立在上班途中因车祸受伤，雇主私立学校应当承担赔偿责任，但私立学校承担赔偿责任后可以向肇事司机追偿。

经过讨论，第二种意见得到了法院上下的一致认可。

2011年3月底，法院一审支持了原告的诉求，认定韩立是在从事雇佣活动中遭受人身损害的，比照工伤死亡赔偿标准，判决被告私立学校赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金等各项损失40万元，因为肇事司机已经被判处刑罚，原告诉求的5万元精神损失赔偿金没有得到法院支持。 

风险犹存，退休再就业要格外注重自身安全

审理此案的法官接受记者采访时说，详解了判决依据。

被告私立学校一再强调自己对韩立的死亡没有任何过错，依照一般过错责任的归责原则，无过错就不应承担赔偿责任，为什么法院仍要判决被告承担巨额赔偿责任呢？

法官说，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款明确规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此规定，雇主对雇员受到的损害承担的是无过错责任。

被告坚持认为韩立上班途中不属于从事教研、教学的雇佣活动，法院为什么仍认定其是在从事雇佣活动中遭受人身损害的？

法官解释说，如何判断一项行为是否属于雇佣活动或职务行为，应该要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系，这种联系不是一般的联系，而是稳定的、规律性的、内在必然的联系。如果雇员基于为雇主牟利的意愿，行为客观上可以给雇主带来利益，并且这种利益是确实的，那么雇员从事该活动，造成损害的，雇主要承担雇主责任。此案韩立晚饭后上班途中是从事雇佣活动必不可少的过程，其与履行职务是密切相关的，应当认定为从事雇佣活动，可以认定其行为属于职务行为。

法院没有认定韩立与私立学校存有劳动关系，而是认定为雇佣关系，为什么不依照劳务赔偿标准而比照工亡赔偿标准判决赔偿金额呢？

法官说，目前有关劳动者下班途中受到损害的赔偿问题，规定比较明确的是《工伤保险条例》。修订后的条例规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，属于工伤。”众所周知，劳动关系的前身就是雇佣关系，劳动关系与雇佣关系最具本质的特征均在于其从属性，不论在劳动关系还是在雇佣关系中，劳动者都处于从属的地位，这种从属性体现在人格、经济、组织三个方面。综上所述，从保护受害人角度出发，比照劳动关系处理雇员在上下班途中受到的损害问题并无不妥。

韩立车祸而亡给原告精神带来了极大的痛苦，可其主张的5万元精神损失赔偿金为何没有得到法院支持呢？

法官说，肇事司机因犯交通肇事罪已经被判处三年刑期，在我国刑法理论中，国家通过公开宣判制度，对犯罪分子实行刑事惩罚，追究刑事责任的方式，就是对被害人极其近亲属的精神损害进行弥补。最高人民法院曾通过专门的司法解释对刑事附带民事诉讼中涉及精神损害赔偿的问题作了排除性规定，对刑事被害人的精神损害不予赔偿。尽管此举对刑事被害人及其亲属是不公平的，但在现行法律规定没有修改之前，法官在判决时仍应遵守。相信随着我国民主与法制建设的发展，经济的大幅增长、公民的经济水平的提高和犯罪者赔偿能力的提高，刑事被害人精神损害赔偿也许在不久的将来会成为可能。

法官说，按照现行《劳动合同法》的相关规定，16周岁以上有劳动能力的公民都有劳动权，法律并未禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权。但因为退休员工不属于劳动部门管理，退休人员被再次聘用，一般都不能与用人单位签订正式的劳动合同。由于法律对退休人员返聘是否与用人单位形成劳动关系未有明文规定，或者在实际操作中有关部门持否定态度的情况下，退休人员再就业存有一定的法律风险，一旦遭遇身损，原单位、现单位均会声称不应承担工伤赔偿责任。所以，返聘人员一定要格外关注自身的安全，这种安全不仅包括上下班，而且包括工作的全过程。

法官最后提醒一些雇聘退休人员的用人单位，特别是一些高风险的企业，如无法为他们办理工伤保险，则应该为他们投保商业保险。这样，企业既转移了自身的伤害风险，又免除了退休再就业人员的后顾之忧。

摘自《中国律师》2011第1期，作者：孟亚生

转载者：山东金尊律师事务所 潘顺律师
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