无固定期限劳动合同几个常见疑难问题探讨

广东旗峰律师事务所    蒋四清

随着工龄满10年的劳动者越来越多以及相当多的劳动者开始进入第三次签订劳动合同的时期，签订无固定期限劳动合同的问题日渐暴露，因此而产生的纠纷也越来越多。但由于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律法规关于无固定期限劳动合同规定的不明晰，导致律师为企业用工管理所提供的法律意见、仲裁机构和人民法院对该类纠纷的处理方法不一，有些法律意见、裁判损害了劳动者的合法权益，甚至影响了社会的稳定。基于此，笔者通过对工作中所遇到的无固定期限劳动合同问题进行分析，梳理出以下三个方面的常见疑难问题，结合相关案例，谈谈自己的粗浅看法，以求教于同仁。

一、劳动者连续工作满10年，企业是否一定要与其签订无固定期限劳动合同？

案例一：XX辉于1998年3月5日入职X和公司处工作，双方签订的最后一份劳动合同的期限为2008年1月21日—2009年3月5日。2009年3月5日，X和公司通知XX辉不再与其续签劳动合同。XX辉提起仲裁，要求X和公司支付XX辉违法终止劳动合同的经济补偿金17600元等。

仲裁庭认为：“一、关于要求签订无固定劳动合同申请的法律效力问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第14条第1项的规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的提出或同意续订劳动合同可以订立无固定期限劳动合同。本案中，被诉人于2009年3月5日以双方的劳动合同期满为由，通知申诉人不再续签劳动合同，而申诉人在明确知道合同期且未能向本庭有效举证曾向被诉人提出要求签订无固定期限合同要求的情况下，被诉人解除双方劳动合同的行为并未违反相关的劳动法律法规，故申诉人指被诉人违法终止劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，缺乏依据，本庭不予支持”。XX辉不服，提起诉讼。

一审法院认为：“……虽然在2008年3月5日原告在该单位连续工作满10年，但原告并无证据证明其曾向被告提出要求签订无固定期限合同，而被告也明确表示无意续订劳动合同，因此本院认为案涉劳动合同是由于合同到期而终止，故本院对原告关于被告违法终止劳动合同的主张不予采信。因此，原告请求被告支付违法终止劳动合同的经济补偿金理据不足，本院不予支持”。XX辉不服，提出上诉。

二审法院认为:“《中华人民共和国劳动合同法》第3条第1款规定，签订劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。因此，对于该法第14条第2款关于应当签订无固定期限劳动合同的情形，应理解为用人单位、劳动者双方均同意订立和续订劳动合同为前提。本案中，XX辉的劳动合同到期后，与X和公司并未继续维持劳动关系，X和公司也不同意与XX辉续订劳动合同，因此不存在X和公司必须与XX辉签订无固定期限劳动合同的问题。……原审判决对此处理正确，本院予以维持”，遂判决：驳回上诉，维持原判。

上述判例主要涉及以下三个方面的问题：

第一，连续工作满10年的劳动者，其固定期限劳动合同到期，劳动关系能否终止？

《劳动合同法》第44条第1项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”那么，对于连续工作满10年的劳动者，其固定期限劳动合同是否也可以自然终止呢？笔者认为，是可以的，但也是有条件的，即需有劳动者未提出续签和企业未提出续聘为前提：

首先，从语义上讲，该规定的“劳动合同期满”肯定是指的固定期限劳动合同，法律并未规定劳动合同到期终止时是否要考虑工龄；

其次，从法律规定上看，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；”在劳动者“连续工作满10年”的情况下，企业必须与劳动者签订无固定期限劳动合同有两种情况，即 “劳动者提出”继续与企业签订劳动合同和劳动者虽未提出但企业愿意继续聘用劳动者，且劳动者同意。所以，“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”只是签订无固定期限劳动合同的必要条件之一，还需具备“劳动者提出”或者企业提出续聘而劳动者同意的条件，推而言之，如果工龄满10年的劳动者在劳动合同到期之前或之时没有提出向企业提出续签劳动合同，而企业也未表示继续聘用劳动者，则原有劳动合同到期即行终止；

再次，从法理上讲，《劳动合同法》新规与《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）旧规的一个重大区别就是将签订无固定期限劳动合同作为一种权利赋予了劳动者，在“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”情况下，劳动者有权决定是否签订无固定期限劳动合同，既为权利，当然也可以放弃，劳动者未提出，即可视为其放弃该权利，法律自不主动干涉，此其一；其二，劳动合同虽有别于一般的民事合同，但其再特殊，也是合同，是否续签也应体现双方一致的意思表示，虽然劳动者连续工作满了10年，但如其未提出与企业续签劳动合同，可视其为其无意续签，如企业也未表示续聘，法律自应尊重当事人的意思自治，劳动合同到期终止；

案例一中，虽然XX辉于2008年3月5日劳动合同期满时工龄已满10年，但由于其没有证据证明曾有向X和公司提出过续签劳动合同的请求，而X和公司也无意继续聘用，双方的劳动合同属于到期即可终止，故仲裁委和一审法院未予支持其请求并无不妥。二审法院虽也驳回了XX辉的请求，但其判由笔者不敢苟同，具体理由后有详述。

第二，对于连续工作满10年的劳动者，签订无固定期限劳动合同是否一定要以企业与劳动者有续签的合意为条件？

回答是否定的，具体有以下几点理由：

首先，从新旧规定的比较来看，对于签订无固定期限劳动合同的条件，《劳动合同法》作出了与《劳动法》大不一样的规定。《劳动法》第20条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”该规定明确了订立无固定期限劳动合同需同时具备三个条件，缺一则不可，即劳动者的工龄满10年，企业与劳动者双方同意续签，劳动者主动提出签订无固定期限劳动合同。如上所述，《劳动合同法》第14条第2款第1项实际上规定了签订无固定期限劳动合同的两个条件，即“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”和“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”。新旧规定的一个重要区别就是将“企业与劳动者双方同意续签”改为劳动者或企业任何一方有续签意思即可，这样，签订无固定期限劳动合同的决定权就从企业手中交到了劳动者手中。新规告诉我们，如果劳动者在企业连续工作满10年，只要该劳动者提出订立劳动合同的请求，企业别无选择，必须与其订立无固定期限劳动合同。

其次，从新规的立法背景来看，虽然早在1995年5月1日实施的《劳动法》就对签订无固定期限劳动合同作出了如上规定，但一直以来，我国无固定期限劳动合同的签订率极低，仅占整个劳动合同的20%，且大多集中在国有企业，非国有企业仅占3%①！其中一个重要原因就是《劳动法》该规定中的第二个条件也即“当事人双方同意延续劳动合同的”难以成就，使企业拥有订立无固定期限劳动合同的决定权，从而出现绝大多数企业均以固定期限劳动合同为主，且其中绝大多数又是1年期的短期合同的局面。劳动合同的这种短期化行为，一方面使劳动者的素质难以得到提高，企业核心竞争力难以提升；另一方面也让劳动者缺少职业的稳定感和对企业的归属感，也使企业大量使用劳动者黄金年龄的行为得不到有效遏制，这不仅使劳动者的权益受到损害，也影响到了社会的稳定和和谐②。为改变这种状况，《劳动合同法》于是作出了有针对性的新规定，将订立无固定期限劳动合同的决定权交到劳动者的手中，赋予工龄较长的劳动者对签订无固定期限劳动合同的单方决定权。

再次，从劳动法的社会法属性来看，劳动关系不同于一般民事关系的地方就在于当事双方的地位不对等，劳动者在人身和财产上隶属于企业，其并不具有与企业的谈判能力，在签订无固定期限劳动合同的问题上尤其如此，劳动者对职业稳定感的渴望和企业降低用工成本的追求发生严重的冲突。所以，作为保护劳动者这一弱势群体的劳动法，理应担当起矫正劳动关系当事双方这种不平衡地位的责任，进而使双方的利益格局符合社会公共利益的要求，所以，在具体规定上，则应摒弃过于强调双方意思自治的、以私法原则为主导的思想，在劳动合同期限制度的设计上植入社会法的理念，赋予劳动者主导无固定期限劳动合同订约的权利，课以企业强制订约的义务。

应该说案例一中二审法院的观点仍然停留在旧法规定之上，还是“理解为用人单位、劳动者双方均同意订立和续订劳动合同为前提。”如此理解，《劳动合同法》的规定将落空，此其一；其二，其虽然引用了《劳动合同法》第3条所规定的签订劳动合同的基本原则，但是，对于劳动合同，正如前所述，不应用民法的思维来理解该基本原则。

第三，对于连续工作满10年的劳动者，如要订立无固定期限劳动合同，其是要提出订立劳动合同的请求还是订立无固定期限劳动合同的请求？

从案例一仲裁庭的判由“申诉人在明确知道合同期且未能向本庭有效举证曾向被诉人提出要求签订无固定期限合同的要求”和一审法院的判由“本案中，原告并无证据证明其曾向被告提出要求签订无固定期限合同”可以看出，该案的裁判者持需劳动者提出签订无固定期限合同而非劳动合同的请求的观点。不可否认，无论是在学界还是在司法实务中，还有相当多的人持这种观点。究其原因，笔者认为有三，一是受旧法规定的影响，因为《劳动法》第20条的规定就是 “……如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”；二是对新法关于无固定期限劳动合同规定立法意图的不理解（前已述及，不再赘述）；三是立法本身存在不清晰的地方。《劳动合同法》第14条的规定是：“劳动者提出……订立劳动合同的，……”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第11条的规定又是：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”显然，新法与旧法、新法之间的规定并不一致，究竟应适用哪一个规定？笔者认为，应适用《劳动合同法》的规定：

首先，从法的适用原则上看，《劳动合同法》的规定与《劳动法》不同，不管是根据特别法优于一般法的原则还是新法优于旧法的原则，都应适用《劳动合同法》的规定；

其次，从法秩序上看，《劳动合同法》是全国人大常委会制定的法律，而《劳动合同法实施条例》是国务院制定的行政法规，二者是上位法和下位法的关系，根据上位法优于下位法的原则，也应适用《劳动合同法》。

再次，从司法实践的效果来看，区分这两个请求的意义在于防止企业借此规避签订无固定期限劳动合同的义务，因为大量的劳动者受文化水平低下和劳动法律知识贫乏的限制，根本不懂劳动合同和无固定期限劳动合同的关系，甚至都未听说过无固定期限劳动合同这一概念，如一定要其提出签订无固定期限劳动合同的请求，则《劳动合同法》这条有利于劳动者规定的落实将大打折扣。

二、固定期限劳动合同履行过程中劳动者连续工作满10年，劳动者提出将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，是否合法？

对于该问题，《劳动合同法》并未作出明确规定。笔者认为，对于劳动者的这种请求不应支持，具体有以下几点理由：

    首先，从法理上讲，如前所述，劳动合同虽然有自己的特点，但其再特殊，也是合同，体现的是双方一致的意思表示。既然此前签订的固定期限劳动合同是双方协商一致的结果，对此必须尊重，有约必守的原则必须坚持。部分地区法院即持这种观点，如上海高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第4条第2款第2项规定：“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（试行）（2009年4月印发）第72条规定：“在履行固定期限劳动合同期间，一方当事人未经另一方当事人同意，单方要求将原劳动合同变更为无同定期限劳动合同的，不予支持。”

其次，从劳动合同的特点来看，劳动合同的期限不属于可以变更的内容。在这点上，其与一般的民事合同有不同。这是因为劳动合同的分类本身就是以期限作为标准的，对此，从《劳动合同法》第12条的规定“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”即可看出。

再次，从实现立法目的看，如认为劳动合同的期限是可以变更的话，则极有可能引导一些不良企业采取变更劳动合同期限的方式来规避《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定（实践中也确有这样的企业，后文即有相关案例）；

最后，从劳动者权益角度看，不支持劳动者的请求并不会损害其利益。因为其完全可以在劳动合同到期时提出签订无固定期限劳动合同的请求，此时企业仍然无选择权。

三、连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，企业是否一定要与劳动者签订无固定期限劳动合同而无权终止双方的劳动关系？

案例二：2002年5月18日，李X入职XX公司，双方签订了书面劳动合同，劳动合同到期后，又陆续签订了5份劳动合同。2008年1月24日，双方又签订了一份一年期限的劳动合同，劳动合同到期后双方再次续签了一份一年期限的劳动合同。劳动合同到期后，双方没有再一次续签劳动合同，而是签订了一份变更劳动合同期限的协议书，只对劳动合同的期限进行约定延长一年。之后一直通过该变更劳动合同期限的协议书，将劳动合同的期限最后延长至2011年2月28日。2011年3月1日上午，XX公司向李X发出终止劳动关系的通知书，并送达给李X。李X提起仲裁，称XX公司违法解除劳动关系，要求XX公司支付违法解除劳动关系的赔偿金11700元。劳动争议仲裁委员会支持了李X的请求③。

该案反映出对于《劳动合同法》第14条第2款第3项 “用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”规定在理解上的分歧，主要涉及两个方面的问题：

第一，连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，第三次签订无固定期限劳动合同是否一定要双方均同意续约？

对于连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，第三次签订无固定期限劳动合同的条件有两种不同的观点，一种观点认为只需要三个要件，即劳动者自2008年1月1日后已连续与同一企业签订了两次固定期限劳动合同，劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1、2项规定的情形，劳动者提出签订劳动合同或企业愿意续聘。另一种观点则认为除上述三个要件外，还需具备双方同意续签劳动合同这个条件。之所以出现这两种不同的观点，源于对《劳动合同法》第14条第2款第3项最后一句“续订劳动合同的”的不同理解。由于对该规定的理解直接关系到企业终止劳动合同的行为是违法终止还是违法终止的问题，所以，对企业的用工管理和劳动者权益都影响甚大。笔者赞同第一种观点，具体有以下几点理由：

首先，从文意解释的角度看，这里的“续订劳动合同的”中的“续订”不应理解为企业和劳动者已经达成了续签劳动合同的一致意思表示，否则，就与前面的“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”表述自相矛盾，既然都已经达成了续签的意愿，当然就无需再由其中的任何一方提出了。所以，这里的“续订”只能理解为一种双方如继续签订劳动合同的状态而非结果；

其次，从立法的目的来看，除前文所述的理由外，就本项的规定，立法机关还专门就此作了说明，在2007年6月29日全国人大常委会第28次会议关于《劳动合同法》的新闻发布会上，全国人大常委会法工委行政法室主任李援就特别表示：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，这两条规定的情形，就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤、不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限的劳动合同。特别是第十四条第二款第（三）项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续订立两次固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或是持反对意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题才要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是在遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限的劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的”。由此可见，《劳动合同法》这一规定的目的在于解决劳动合同短期化及企业使用劳动者青春期的问题，如仍然要求企业也同意续签，无疑将会使该规定落空。

再次，从新旧法规定之比较来看，《劳动法》的规定只是针对工龄较长的劳动者，而本条规定是新增加的，其意在于弥补旧规定覆盖面狭窄的缺陷，体现了国家引导企业与劳动者签订无固定期限劳动合同这样的长期劳动合同及解决劳动合同短期化问题的立法意图，如果是第三次签无固定期限劳动合同还需企业同意的话，无疑会让《劳动合同法》的该规定大打折扣。

就该案，笔者认为仲裁委的裁决是正确的。虽然双方2009年1月24日所签一年期劳动合同到期后采取自动续约一年的方式续签劳动合同，但这种通过签订变更劳动合同期限协议书的方式来规避“连续订立两次劳动合同”的法律规定的做法未免有些弄巧成拙！自动续约应视为新签一次合同，对此，部分地区有类似的处理方法，如江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第七条的规定：“用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。”所以，在2010年2月28日第二次固定期限劳动合同到期后，企业与其继续续约的行为可视为《劳动合同法》第14条第2款第3项 中的“劳动者……同意续订、订立劳动合同的”情形，此时，XX公司应与李X签订的是无固定期限劳动合同，双方已然变为一种无固定期限劳动合同关系，不再有合同期满终止劳动合同的问题，。故，XX公司在2011年3月1日向李X发出终止劳动关系通知书的行为属于违法终止，应承担相应的法律责任。而且如上所述，XX公司这种通过签订变更劳动合同期限协议的方式也是不符合相关法理的。

第二，连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，企业能否终止劳动关系？

从《劳动合同法》第14条第2款第3项规定来看，已如前述，签订无固定期限劳动合同需同时具备三个条件，即劳动者自2008年1月1日后已连续与同一企业签订了两次固定期限劳动合同，劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1、2项规定的情形，劳动者提出签订劳动合同或者同意续订、订立劳动合同。所以，在第二次固定期限劳动合同到期时，如劳动者存在《劳动合同法》第39条和第40条第1、2项规定的情形之一或是劳动者没有向企业提出续约，而企业也未有继续聘用劳动者的意愿，则劳动合同可到期终止。

就该案而言，如果是XX公司与李X在2008年1月24日签订了一份一年期的劳动合同，合同期满时又签了一份两年期的劳动合同，在2011年1月23日合同到期时双方均未提出签第三次劳动合同，则双方劳动关系自然终止。

鉴于实践中对于无固定期限劳动合同的认识和处理比较混乱，希望最高人民法院尽快出台关于劳动争议案件处理的司法解释，以维护司法裁判的严肃性和权威性。

参考文献：

①张建国：《无固定期限劳动合同被“误读”的法律分析》，载《用人单位劳动争议前沿问题与实践》第121页

②张建国：《无固定期限劳动合同被“误读”的法律分析》，载《用人单位劳动争议前沿问题与实践》第121页

③选自2011年广东省律协劳动法专业委员会年会资料