蒋四清

钱某于2005年3月28日入职某电子科技有限公司（以下简称某公司），初任搬运工，后为仓管员。钱某因之前其妻子肖某与同事张某发生口角，在2011年5月20日上班时，先是拍一下张某的肩膀，待张某站起来时，他就一拳打在张某的胸口上，双方于是相互扭打在一起，后被同事拉开，10分钟后张某报警。警方将二人带回派出所，后因双方均同意自行调解，警方未对事情作进一步的调查处理。某公司分别让二人写了书面的事情经过，张某在所书《事件报告》中陈述：“此事源于张某前几天对肖某说的一句话‘你信不信我弄死你？’，然后今天早上我找张某时拍了他的肩，与我发生争执，相互推了几下，事件在警局已解决，我已向张某道歉，静等厂里批评处理”。同年5月23日，某公司拟对钱某作开除处理，在出通告前与钱某谈话，告知如其不再搞事，公司不将处罚通告张贴出去，钱某无异议。2011年5月26日，某公司将钱某解雇，同日，钱某在注明“开除原因”为“钱某与公司员工张某打架被开除”的《离职申请书》上签名。办完交接手续后，次日，钱某又在《离职申请书》上的“备注”处签名。后钱某不服，提起仲裁，请求某公司支付经济补偿金、赔偿金、代通知金等待遇。东莞市劳动人事争议仲裁院作出裁决，认为:“……对照本案，申诉人在工作时间，私下在工作地点找同事张某理论并产生冲突已经是双方确认的事实，申诉人对该次肢体冲突的发生负有直接责任。其次，申诉人与同事张某在上班时间打架并导致派出所介入的后果已经足够严重，虽然该次冲突没有造成被诉人重大的人身或财产损失，但事件的发生已经对被诉人的内部管理和工作秩序产生不可逆转的影响，申诉人对此负有不可推卸的责任。被诉人完全有权依其《员工手册》第六章第2.2.2条‘在公司厂区或宿舍区打架、吸毒、烧火等，经查证属实或有具体事实者，则给予立即开除处罚’的规定处分申诉人，给予开除处理。因此，本庭对申诉人提出的支付代通知金、违反解除劳动合同的双倍赔偿金的请求，予以驳回。”钱XX不服，提起诉讼，认为“原告与同事张某的矛盾，双方都未付诸武力，到现在两者的关系都不错，公司作出开除的决定，属于原告部门主管的个人报复”。东莞市第一人民法院认为：“原告在上班时间与同事争吵进而相互推搡的行为，虽然未造成人身伤害的严重后果，但是造成争吵推搡的双方无法正常工作，也影响了其他同事的工作，严重扰乱了用人单位的工作秩序。原告的行为违反了《员工手册》的规定，属于严重违反用人单位规章制度的行为。被告开除原告，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，不属于违法解除劳动关系，依法无需向劳动者支付经济补偿金及双倍经济赔偿金”。钱某不服，提起上诉。其上诉称：“上诉人的行为并未构成打架，一审法院在判决书中认定只是争吵推搡，从所有证据中也可以看出上诉人是因为一点工作上的原因发生的一点冲突，这是很正常的事情，并未打架。从发生的结果来看，事件发生的时间只是半分钟，而且是刚上班，继而都去工作，就连被上诉人的证人也当庭承认上诉人没有打架，派出所出具的证明上半字未提打架，实际上并未严重扰乱工作秩序，也没有违反公司规章制度”。东莞市中级人民法院认为“钱某与公司员工张某在上班时间因泄私愤打架，严重违反了某公司的规章制度，影响了企业的生产经营秩序，某公司有权解除双方之间的劳动合同，钱某的请求于法无据。”遂驳回钱某的上诉，维持原判。蒋律师解析：对于员工之间发生肢体冲突（为准确起见，这里姑且这样称呼）这样的“恶性”事件，许多企业是不分青红皂白地给予当事双方予以解雇，由此引发纠纷，其中的相当一部分案件还是企业败诉，仔细分析，既有企业未做好解雇前的证据固定工作的原因，也有企业对于“打架”概念的错误理解的因素。所以，对于员工间这种所谓的“打架”应具体问题具体分析，根据情况作出相应的处理，否则，表面上的解雇好像起到了杀一儆百的作用，但最后官司的败诉会催生一些故意打架以求被解雇进而获得赔偿的现象，反而给企业带来更大的管理难度。一、“打架”的法律界定在百度上搜索“打架”一词，其解释为“是对立双方或多方，在相互矛盾发展到极点时，其行为特点为具有暴力倾向,以对他人产生身体造成伤害为目的的一种主观意识行为，不管这种行为起因何由、什么目的都是一种不理智不文明的行为，严重者会触犯刑律”，由此可知，打架者在主观上均有故意伤害他人身体的意图。实践中所发生的肢体冲突事件，客观上存在着双方都为伤害对方、一方意图伤害对方而另一方为防卫两种情况，前者可以叫做打架，双方属于故意伤害他人的行为。后者则不是，其中的防卫方即便是将另一方打伤，由于其在主观上是为了保护自身的人身安全而非伤害他人（或者说伤害他人只是一种手段，其目的是为了保护自身的合法权益），是一种合法行为，法律上叫正当防卫。所以，认定是否是打架，不能只看当时双方的互相攻击行为及产生的伤害后果，还需对参与者行为的前因后果进行综合分析判断。对于故意伤害他人身体的行为，根据其行为性质和后果，可分为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下称治安管理处罚法）的一般违法行为和违反《中华人民共和国刑法》（以下称刑法）的犯罪行为，前者的法律依据为治安管理处罚法第43条的规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。有下列情形之一的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满14周岁的人或者60周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”，后者的法律依据为刑法第234条的规定：“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定”。二、对本案“打架”事实的认定就本案而言，波折发生在一审阶段，双方争议的焦点在于双方的行为是否是打架抑或钱某究竟是否有伤害张某的故意。由于某公司是以“钱某与公司员工张某打架”为由解雇钱某，根据《劳动争议司法解释一》第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，XX和公司需对钱某殴打他人的事实举证，为此，某公司向法庭提供了以下证据：①钱某自己陈述事件经过的《事件报告》。但其并未承认有打张某，只是说“拍了他的肩”、“相互推了几下”，但也说到“我已向张某道歉，静等厂里批评处理”；②张某陈述事件经过的《详细情况》，其中谈到“他从他的办公桌前冲到我这边来，拍了我一下肩膀，我一站起来，他就一拳打在我的胸口，然后又冲过来推了我一下”；③注明“开除原因”为“钱某与公司员工张某打架被开除”的《离职申请书》，钱某在上面有签名；④派出所出具的《证明》，但其只是言明“我所出警后，经当事人双方一致同意由公司方协调自行调解处理”，并未对钱某的行为定性；⑤证人许某和黄某的证言。二人在庭审中陈述看到双方相互扭在一起约30秒，未看到钱某打张某。对于上述证据能否证明钱某是否有实施殴打张某的行为，可以说仲裁庭、一审法院和二审法院的认定是有不同的。仲裁庭直接认定为“申诉人在上班时间，私下在工作地点找同事张某理论并产生冲突已经是双方确认的事实，申诉人对这次肢体冲突的发生负有直接责任”，并将该事件界定为“打架”，其表述是“申诉人与同事张某在上班时间打架并导致派出所介入的后果已经足够严重……”。一审法院则主要从证人证言而得出双方是“争吵进而相互推搡”而非打架的结论。二审法院则回避了是否是打架，认为：“钱某在上班时间与张某因纠纷发生肢体冲突的事实清楚，有《离职申请书》、《详细情况》、《事件报告》、派出所出具的《证明》及XX和公司员工许某和黄某的证言为据，本院予以确认。钱某主张上述证据均不足以证明其与张某存在殴打行为，但是许某和黄某的证言表明双方相互推搡持续约30秒钟，而双方在被派出所带回处理后也自行协商解决，由钱某向张某作出道歉。有鉴于此，张某在《详细情况》中主张钱某动手打人较为可信，本院予以采信”。笔者认为，仲裁裁决的认定过于武断，且未详细说理，虽然裁决结果与法院的终审结果一致，但难以让人信服。而一审法院未对案件证据作全面的审查，单单只以证人证言作为认定的依据，有失偏颇。一审判决结果虽是公司方赢了，但对其所下“争吵及推搡”的事实认定结论笔者不敢苟同，当时笔者心里并不踏实，因为仅仅是“争吵及推搡”很难说是严重违纪。二审庭审中主审法官的询问让笔者对案件维持原判有了信心。但几天后主审法官的几次电话让笔者及某公司又忐忑不安了，其认为，从现有证据来看难以认定钱某的打人行为，主张某公司调解，但某公司认为，如该案败诉，则会对公司的后续管理产生较大的冲击，有的员工说，如这个案件钱某胜诉，今后也可以以这种方式拿钱走人。而笔者认为，本案并不属于打架，而是钱某故意伤害张某，认定钱某的打人行为并不难，需要对本案的证据进行综合分析：第一，注明“开除原因”为“钱XX与公司员工张某打架被开除”的《离职申请书》为最有力的证据，这相当于钱某的自认，如果说钱某不予认同，当日为什么会签字？又为什么在第二天办完工作交接时再次在上面签字？第二，如果是钱某未打张，仅仅是拍了一下张某的肩，为什么要向张某道歉？第三，由于钱某打人的行为很突然，所以证人并未看到其打张某胸口，只是看到后面相互推搡的部分，并不能因此而否定钱某有打人的行为。第四，按常理，如果只是推了几下，张某会报警吗？第五，钱某在诉状中所称的“因为工作上的原因发生一点冲突“与其在《事故报告》中陈述的”此事只源于张某前几天对肖某说的一句话‘信不信我弄死你？’”相互矛盾，钱某在《事故报告》中的陈述避重就轻。就某公司而言，本案的整个裁判过程可以说是有惊无险，惊是惊在一、二审法院对打架事实的认定上，无险则是最后某公司还是胜诉。

今年第4号台风“妮妲”于8月1日晚登陆广东，东莞市防汛防旱防风指挥部经市人民政府研究同意，于8月1日20时发布防台风防汛紧急动员令，启动防风Ⅰ级应急响应，悬挂了台风红色预警信号，要求次日全市停工停产停课停市停运，广州、深圳、中山、珠海、惠州等地也采取了相应的“五停”应对措施。从昨晚至今天，笔者陆续接到一些企业的来电咨询：企业如果今日停产，劳动者未提供劳动，需要支付当日的工资吗？对此，笔者就此谈谈自己的看法。首先要明确的是，工资具有生存价值，其于劳动者而言，通常是劳动者唯一的生活来源，所以，国家通过制定一系列特别法，如《最低工资规定》、《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》等对工资的支付给予特殊保护，非因法定的原因不得扣减劳动者的工资，所以，企业不得借口因台风停工扣减劳动者工资。其次，从未提供劳动的原因看，根据2015年3月1日正式实施的《广东省气象灾害防御条例》第二十条“台风黄色、橙色、红色或者暴雨红色预警信号生效期间，除必需在岗的工作人员外，用人单位应当根据工作地点、工作性质、防灾避灾需要等情况安排工作人员推迟上班、提前下班或者停工，并为在岗工作人员以及因天气原因滞留单位的工作人员提供必要的避险措施”的规定，企业此次的停工属于依法停工，而根据劳动法的立法精神，一般因劳动者自身主观原因导致未提供劳动，企业才可以无需支付工资，比如，《广东省工资支付条例》第二十五条和第二十八条就分别规定：“劳动者因涉嫌违法犯罪被采取司法强制措施或者被行政拘留期间，未提供劳动的，用人单位可以不支付工资”、“劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资”，反之，即便劳动者未提供劳动，但在以下两种情形下，企业都应支付工资：（1））劳动者享受法定权利的休假（包括病休））。《广东省工资支付条例》第十九条规定：“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资”；（2）履行法定义务。如《广东省工资支付条例》第二十六条规定：“劳动者在正常工作时间内依法参加下列社会活动的，用人单位应当支付正常工作时间工资：（一）依法行使选举权或者被选举权；（二）人大代表、政协委员依法履行职责；（三）当选代表出席乡（镇）以上政府、党派以及工会、共青团、妇联等组织召开的会议；（四）人民陪审员参加审判活动；（五）不脱产工会基层委员会委员依法参加工会活动；（六）职工代表参加集体合同协商活动；（七）法律、法规规定的其他情形”（《工资支付暂行规定》第十条也作了基本类似的规定）。虽然前述规定的情形未包含此次的台风等自然灾害，但似可参照适用第七种“法律、法规规定的其他情形”。再次，从劳动法的具体规定看，《广东省工资支付条例》第三十五条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”，显然，此次因台风导致的停工时长符合该条的规定，企业应该依法支付劳动者当日的工资。

《中华人民共和国人口与计划生育法》（2002年版）第25条规定：“公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇”，《广东省计划生育条例》（2014年版）第18条第2款进一步明确了“比法定婚龄迟3周年以上初婚的为晚婚”，也即男性25周岁、女员工23周岁以后初次结婚的为晚婚，《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》（粤劳薪〔1997〕115号）在第3条规定了具体的奖励性措施，即“职工本人结婚，可享受婚假3天，晚婚者（男年满25周岁、女年满23周岁）增加10天”。修改后的《中华人民共和国人口与计划生育法》、《广东省人口与计划生育条例》取消了延长婚假的奖励性条款，这是否意味着在广东就没有了晚婚假呢？这里涉及到一个法律的适用问题。笔者认为：首先，就地方性法规与政府规章的适用原则来看，《中华人民共和国立法法》第72条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”，该条确定了制定地方性法规所应遵循的“不抵触”原则，在地方政府规章的制定中同样适用。就晚婚假而言，虽然2016年版的《中华人民共和国人口与计划生育法》和《广东省计划生育条例》不再有晚婚假的奖励性规定，这只表明新法不再鼓励晚婚，并非禁止晚婚，《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》（粤劳薪〔1997〕115号）目前仍然有效，且并不与上位法冲突，故在广东省政府尚未对粤劳薪〔1997〕115号作出修改前，员工仍然可以据此提出晚婚假的请求。其次，就劳动法的适用原则来看，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2002年9月15日实施）第32条也规定：“人民法院审理劳动争议案件，应依法保护劳动者的合法权益。地方性规定确定的福利、待遇等标准较高的可适用地方性规定；地方性规定确定的福利、待遇等标准低于法律、行政法规或部门规章规定的标准的，应适用法律、行政法规或部门规章的规定”，这些规定均体现了劳动法侧重保护劳动者的立法目的，所以，即便法律作了修改，但企业的休假制度仍然保留有晚婚假，企业的规定可以视为给员工的福利，员工仍有权要求休这10天的晚婚假。当然，休晚婚假不能只看达到了晚婚的年龄（男25周岁、女23周岁），还要看是否“初婚”，如此看来，再婚或复婚的都没有这10天的福气

《女职工劳动保护特别规定》将产假由原来的90天调整为98天，产假为98天已众所周知。同时，包括广东在内的一些地方还规定了晚育产假，15天或30天不等。但随着《中华人民共和国人口与计划生育法》以及《广东省计划生育条例》的修改，国家不再提倡晚育，原来规定的晚育产假是否就取消了？现如今在广东，产假究竟为多少天？这里，笔者现对此谈谈自己的看法，供大家参考。应该说，产假98天是劳动法关于产假的一般性的也是底线的规定，但根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第6条“女职工生育，产假90天，其中产前休假15天，难产的增加产假30天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加产假15天。实行晚育者（24周岁后生育第一胎）增加产假15天。领取《独生子女优待证》者增加产假35天，产假期间给予男方看护假10天”的规定，在具备难产、多胞胎生育、晚育和独生子女这四种情况下是可以增加产假的。此次“全面二孩”新规涉及到的是晚育和独生子女这两种情况。就前者而言，虽然新规不再有关于晚育假的奖励规定，但这只表明新法对晚育不再鼓励，并非禁止，在《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》（粤劳薪〔1997〕115号）修改之前，其关于晚育的规定仍然是有效的，加上该规定有利于劳动者，故晚育假仍可享有；就后者而言，由于国家不再提倡一对夫妻生育1个子女，国家卫生计生委副主任王培安表示以后对于自愿生育一个孩子的夫妻，不再发放《独生子女优待证》，故不再有这类增加的产假。“全面二孩”新规除了在晚育和独生子女这两方面对产假做减法外，也还做了加法，即增加了生育假，新修订后的《中华人民共和国人口与计划生育法》第25条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇”，随后，修订后的《广东省计划生育条例》据此作了明确，其在第31条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受30日的奖励假”，也就是说，只要属于计划内生育，不论是第一胎还是第二胎，也不管是否晚育，女员工都享有30天的奖励产假。综上，在广东，产假的计算公式为：98天（基础假）＋30天（奖励假）＋30天（难产假）＋15天（双胞胎）＋15天（晚育假）＝188天。