《中华人民共和国劳动合同法》八大关键词解读
《中华人民共和国劳动合同法》八大关键词解读
发表于《才富》2007年第8期
倍受关注的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称新法）历经一审到四审，最终
解读嘉宾：蒋四清，广东旗峰律师事务所合伙人，主任律师，东莞市律师协会民事专业委员会委员。自执业以来，
关键词一：用人单位规章制度
【条款】
新法第一章第四条明确提出用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保护劳动者享用劳动权利、履行劳动义务。用人单位制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度时应当经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并向劳动者进行公示或者告知劳动者。
【释法】
新法明确提出用人单位制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并向劳动者进行公示或者告知劳动者。其动机主要是在于保证制定出的规章制度内容的民主性、科学性，打击企业的“霸王”制度和违法制度，维护劳动者的合法权益，推动和谐劳资关系的构建。
【挑战】
通过笔者多年的从业经历，反观目前用人单位的规章制度，在执行该条款方面，用人单位主要存在以下几方面的问题：第一，内容不合法。如“发生工伤概不负责”、“在职职员可享有有薪婚假一天”、“旷工3天作除名处理”等规定；第二，制定程序不合法。许多用人单位的厂规厂纪都是厂方单方制定，劳动者只有遵守的义务，而没有说话的权利；第三，规定不合理。比如“凡犯有下列情形之一者，将根据情节轻重给予警告或记小过处分：A、当值班时厂服穿戴不齐或仪容不整；B、忘记或不适当地佩戴厂证；C、发出不必要的响声、喧哗等，或值班时作不必要的攀谈”等等；第四，公示无证据。相当多用人单位在厂规厂纪制定出来以后，往往是在公告栏上一贴了事，一旦需要用人单位举证证明已向劳动者公示，便无能为力；第五，处罚条款多。翻开一些用人单位的厂规厂纪，满眼都是处罚和罚款的条文，笔者曾见过一家公司的厂规，其中关于处罚的规定就有100多条。一方面由于用人单位把厂规厂纪当作管理的利剑挥舞，另一方面所使用的厂规厂纪又存在诸多违法违规和不合理的问题，所以因劳动者“违反”厂规厂纪而引致的劳动纠纷特别多，劳动者的权益受到损害。有鉴于此，新法在第四条明确规定了用人单位在厂规厂纪制定与适用上的基本要求，即内容合法、民主的制定程序、向劳动者公示。新法的这个规定也并非什么新的规定，只是将司法解释提升到了法律的层面，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条就早有规定：用人单位根据《劳动法》第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。不过，新法与《劳动法》相比，更强调了厂规厂纪的劳资共决。同时，新法还有一个亮点，即赋予劳动者因用人单位厂规厂纪侵害自己权益时的合同解除权。
【对策】
既然在执行方面，企业的规章制度存在这么多的问题，面对即将到来的
关键词二：无固定期限劳动合同
【条款】
新法第二章第十四条提出无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，并明确三种情况下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者签订无固定期限合同。
【释法】
新法较之《劳动合同法》而言，其最大的创新点就在于签订无固定期限劳动合同的条件。《劳动法》第二十条第2款规定了签订无固定期限劳动合同的3个条件，即劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上；双方同意续延劳动合同；由劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求。但由于第2个条件属于“双方同意”，所以即便具备第1、3个条件，但一旦用人单位不同意，这种合同也签不成。所以，《劳动法》的这种规定导致实际生活中很少有无固定期限劳动合同，这种制度实际上处于被闲置状态。新法的创新在于第十四条第2款和第3款的规定。首先，充分尊重双方当事人的意愿，只要双方协商一致，无论劳动者在该用人单位工作有多长，都可以签订无固定期限的劳动合同；其次，连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。如此一来，新法的规定就有利于解决当前劳动合同短期化的问题，维护社会用工秩序的稳定性。
【挑战】
据不完全统计，我国85%的劳动合同期限都是一年，有的甚至是几个月一签。由于现有法律对劳动合同期满终止并未规定用人单位必须支付经济补偿金，所以导致用人单位与劳动者的合同越签越短，合同的短期化直接影响到劳动者的职业稳定性和对用人单位的归属感。另外，笔者在东莞执业多年，迄今尚未见有用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，倒是经办过因劳动者要求签订无固定期限劳动合同而被解雇的案件，这也从一个侧面验证了《劳动法》关于签订无固定期限劳动合同条款的实施困境。所以说，新法有关签订无固定期限劳动合同条款的实施，将会在很大程度上扭转劳动合同短期化的趋势，企业原有的用工方式、用工理念将会面临着新的挑战。
【对策】
对于面临的这种新困境，笔者认为，用人单位应从这些方面做好工作，一是尽快与劳动者补签劳动合同；二是在劳动合同的期限问题上要因人而异：对于那些可用之人、必用之才，可以与其直接签订无固定期限劳动合同或长期合同。而对于那些不满意的劳动者，可签订短期合同，通过合同的到期终止让这部分人离开；三是在劳动合同中详尽而又灵活地设计合同解除或终止的条款。
关键词三：试用期
【条款】
新法在第十九条、二十条、二十一条和八十三条对试用期时间与劳动合同期限的关系、试用期的工资待遇、试用期解雇的程序以及违法解雇的法律责任等四方面做出了明确规定。
【释法】
新法在有关试用期的问题上仍然适度承袭了《劳动法》的相关条款，但也存在一些新的变化，如劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定：劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。而新法第十九条第一款则规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。 另外，新法也增加了在试用期内不得解除的情形和需向劳动者说明解雇理由的程序要求，这无疑有利于缩小试用期内的解雇门禁。同时，对于试用期工资与试用期次数、违反试用期的惩罚，新法较之《劳动法》都做出了明确的规定，此举将会在很大程度上打击用人单位借“试用期”之名盘剥劳动者、任意延长试用期的不法行为，达到有力维护劳动者合法权益的目的。
【挑战】
就东莞乃至珠三角地区的用人单位而言，现在很多企业在试用期方面都存在着或多或少的问题，如不依据岗位性质、岗位的实际需要，按流行先签一年合同，约定试用期为三个月做出处理，有的企业甚至将一年期的劳动合同约定为六个月的试用期。除此之外，有的企业还将见习期、试用期进行叠加使用，以达到延长试用期之目的，甚至换一次岗位就约定一次试用期。更有甚者为了利用试用期“低工资”的机会，企业将试用期等同于劳动合同期，试用期结束，劳动合同也到期。而新法针对这些问题都做出了明确的规定，比如流行的一年期劳动合同三个月试用期的做法，将面临着超出试用期时间，企业需要“以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者者支付赔偿金”的惩罚。对于试用期的工资待遇问题，新法第二十条明确提出：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的百分之八十”，新法第十九条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”所以说，从当前的试用期用工现状来讲，一旦新法在
【对策】
新法对于试用期期限、试用期待遇、试用期解雇程序、试用期次数等做出了较为明确的规定，企业现在需要做的就是依照新法所规定的要求进行改善，具体说来主要是明确以下事项：（1）试用期期限。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；以完成一定任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满三个月的，不得约定试用期；并且试用期包含在劳动合同期限内。（2）试用期次数。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
（3）试用期性质。试用期属于约定条款，如果用人单位没有与劳动者约定试用期，用人单位不得按照试用期规定解雇劳动者。（4）试用期待遇。劳动者试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（5）试用期解雇。用人单位在试用期解雇员工，应当向劳动者说明合法理由。
关键词四：劳动合同的解除
【条款】
新法第三十六条、三十七条、三十八条、三十九条、四十条、四十二条、四十三条、四十六条第一项、四十六条第三项、五十条对用人单位解除劳动合同的条件、解除方式、不得解除劳动合同的情形、支付经济补偿金的标准，劳动者解除劳动合同的情形等做出了比较细化的规定。
【释法】
合同的解除一般分为三种类型：用人单位与劳动者协商一致解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除。第一种情形新旧法无异，而对于第二种和第三种情形，新法作了较大变化。
先看用人单位的单方解除。它又分为过失性解除和非过失性解除。《劳动法》第二十五条规定了用人单位过失性解除劳动合同的4种情形：在试用期间被证明不符合录用条件；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。新法在此基础上增加了劳动者同时建立两种劳动关系而对本单位的工作造成严重影响或经提出拒不改正的，以及劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使用人单位与其订立劳动合同的两种情形。对于非过失性解除，在解除的条件上基本沿用了《劳动法》第二十六条的规定，但考虑到用人单位依法提前30天通知了劳动者，而劳动者在其后30天的时间里有可能消极怠工或者借机窃取用人单位的信息，甚至搞破坏以发泄怨气的情况，出于保护用人单位利益的考虑，新法给予了用人单位以选择权，即在额外支付一个月工资后可立即解除劳动合同，实际上新法的这个规定应该说是吸取了广东等地的规定，该补偿俗称代通知金，《广东省劳动合同管理规定》第二十六条规定：“用人单位未能提前30日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金”。此外，新法第三十七条提出“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，而《劳动法》规定则是劳动者在试用期内不愿继续在甲方工作的，可以随时解除劳动合同，这实际上在某种程度上考虑到了用人单位用工的稳定性。对于劳动者单方解除劳动合同的规定，新法在《劳动法》原有的基础上，也新增了“未及时足额支付劳动报酬的”、“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”和因用人单位违背劳动者真实意愿而签订劳动合同等4种情形，此举将有利于解决当前用人单位拖欠劳动者工资等问题。
【挑战】
就全国而言，据统计，解除劳动合同争议纠纷在全部劳动争议案件中的比例持续增加，2002年至2005年，分别占当年全部劳动案件的65.9%、68.9%、70.5%和71.8%。就东莞而言，据东莞市中级人民法院2006年统计，因被解雇而请求经济补偿金的案件，近几年一直在60%左右。所以，用人单位随意解雇在全国都是一个十分普遍的现象。虽然新法对用人单位可以即时解除劳动关系的情形有所增加，但一方面因为解雇情形中的所谓“严重违反用人单位的规章制度”以及“严重失职”、“造成重大损害的”、“对完成本职工作造成严重影响”很难量化界定；另一方面在“不符合录用条件”以及兼职拒不改正的证据举证上存在很大难度。所以，企业在解雇问题上仍应慎之又慎，并需按规范的程序操作，否则，会付出经济补偿上的高昂解雇成本以及对管理权威上的极大冲击。
另外，新法新增加的这几种情形击中了用人单位，特别是东莞市用人单位的软肋。未及时足额支付劳动报酬在东莞地区的主要表现为：一、当月工资需押后1个月或2个月发放；二、加班加点工资只是以基本工资甚至东莞市最低工资标准计算。目前，因此而引发的群体性劳动争议案件有日渐增多的趋势。至于为劳动者缴纳社会保险费的问题也相当突出，极少有用人单位全员（包括试用期员工）全额参保的，多只是为一部分（许多为50%）劳动者投保，并且只是投保五种社会保险中的一种或二、三种。厂规厂纪的违法现象则更是普遍。由于新法所规定的劳动者单方解除劳动合同的理由增加，且所增加的理由又为目前相当部分的东莞用人单位同时具备，所以，新法施行后，东莞地区的劳动争议纠纷有可能出现“井喷”现象，企业的用工行为将面临着严峻的挑战。
【对策】
面对新法实施的严峻挑战，就“劳动合同解除”这个问题，用人单位应做好以下准备：（1）及时、足额支付劳动者报酬、为尚未缴纳社会保险费的劳动者依法缴纳社会保险。（2）按照民主、法制的原则进行规章制度、重大决定的制定、修改、告示和颁布。（3）对于劳动者的不法行为应当及时搜集和保留有利证据。（4）依法支付劳动者经济补偿金。
关键词五：经济补偿
【条款】
新法第二十三条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第七十一条、第八十五条、第九十三条、第九十七条分别就竞业限制的经济补偿、支付经济补偿的几种情形、经济补偿标准以及新法关于经济补偿的使用性做出了较为明确的规定。
【释法】
所谓经济补偿金是指用人单位支付给劳动者的解除双方劳动关系时的一种补偿，其主要目的是对劳动者在重新就业前的生活提供一种物质帮助。对于支付经济补偿金的条件，按现行《劳动法》可以归纳为这样几种：一是用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同；二是劳动者被迫提出解除劳动关系，“被迫”的具体情形在《最高人民法院在于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》第十五条作了明确规定；三是用人单位违法单方解除劳动关系。新法的一个新规定是令许多用人单位颇为头疼的，即第四十六条第五项：“除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，也即通常所说的“合同终止也需支付经济补偿金”。对此，新法的规定其意在于遏制一年一签的短期合同现象，鼓励和引导用人单位与劳动者签订较长时限的合同，同时这也充分体现了立法对履行劳动合同期间劳动者贡献的补偿和肯定。
另外，在经济补偿数额方面，新法也有很大的创新：首先，对不满1年的，新法规定“不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；其次，对于劳动者工资较高的，规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年”，这样就从补偿标准和补偿年限对经济补偿金作了双重限制，这实际上是吸收了《广东省劳动合同管理规定》第三十条的规定。这也体现了新法实现劳资两利、共同发展的宗旨。
【挑战】
关于经济补偿方面，现在可以说是劳动争议案件中一个比较热门的区域。劳动者一旦将用人单位告上法庭几乎都会请求支付经济补偿金。而很多用人单位由于不注重用工的合法性，这也就为劳动者请求支付经济补偿创造了条件，如在没有合法依据的情况下随意解雇员工。除此之外，新法关于合同终止也需支付经济补偿金的规定也将会使过去利用合同终止解雇老员工而不支付补偿金的手段已经失效，这些都使企业的传统用工方式、用工思维面临巨大挑战，东莞乃至全国有关经济补偿的争议案件将会大幅度攀升。
【对策】
对于新法经济补偿的规定，用人单位一方面要转换思维，思考如何让劳动合同管理满足成本合理和管理便利的双重要求，除了续签劳动合同外，对劳动者更加人性化的管理意识，提升劳动者的劳动效率，实现劳资和谐共赢才是根本，另一方面则需要转变用工方式，做好两大工作：一是慎雇、惜雇，把好入门关和出门关，在解雇劳动者时一定要有充分的事实依据和合法的厂规依据；二是对薪酬福利制度进行改革，如将各种福利和补贴进行属性调整，以减少解雇成本。
关键词六：工会
【条款】
新法中第四条、第五条、第六条、第四十一条、第四十三条、第五十一条、第五十三条、第五十六条、第六十四条、第七十三条、第七十八条就工会的权力、工会的职责、工会的使命等做出细节性的规定。
【释法】
新法共有11项条款规定了工会的权力、工会的职责、工会的使命，涉及到企业规章制度，劳动合同的订立、变更、解除，集体劳动合同的订立、解除等各个方面，这其实说明了国家正在进一步加强工会在调整劳动关系中的地位和作用，实行与国际通行模式接轨。具体说来，新法强调工会的作用，其动机主要是通过工会在调整劳动关系中的价值所表现出来的：一、帮助和指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同。本来订立劳动合同是劳动者和用人单位双方的事，但是在现阶段，广大劳动者尤其是大量进城的农民工，对什么是劳动合同，怎样签订劳动合同，签订什么样的劳动合同可能都不懂，迫切需要得到工会组织的帮助和指导。由工会帮助、指导劳动者签订劳动合同，有利于使签订的劳动合同更加符合法律、法规的规定，有利于劳动者和用人单位双方利益的平等，减少劳动争议的发生；二、监督用人单位解除劳动合同。早在1982年制定的《企业职工奖惩条例》第十九条就规定“给予职工行政处分和经济处罚必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩、慎重决定”，而新法不再仅限于“征求工会意见”，在四十三条规定“应当事先将理由通知工会”，“工会有权要求用人单位纠正”违规和违约行为，“用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，这一系列“有权”，“应当”的表述，表明了立法者进一步强化工会在劳动关系调整中的作用。
【挑战】
我国《劳动法》和《工会法》都对工会的权力和功能做出了明确的规定，但是我们国家用人单位的工会因为种种原因，未能起到其应有的作用，以致被人戏称为“影子工会”、“无牙老虎”。新法关于工会的规定，对东莞的用人单位来说，无疑是一个新的问题，根据《东莞日报》
【对策】
针对当前现状，在工会方面，东莞市用人单位目前面临的重要任务是：一方面要转变观念，对工会的作用要有一个正确的认识：目前劳资关系紧张，劳动争议纠纷高发，工会正是协调劳资关系，追求和谐关系，促进用人单位与员工共赢的最佳协调器和推进器。实践也证明了这点。2002年7月，深圳市装饰行业协会会长和行业工会主席分别代表100多家民营企业和1.2万多名员工签订行业性工资集体协议。几年后调查证实，签订协议的100多家用人单位未发生过拖欠工资的问题，另一方面要认识到建立工会也是大势所趋，迟建不如早建。随着劳动关系逐步向劳资双方自治的方向发展，工会的地位和作用将更是不可替代的。
关键词七：劳务派遣
【条款】
新法第五章第二节整节、第七十四条、第九十二条分别就劳务派遣公司的注册条件、劳务市场准入机制、被派遣劳动者的权利、劳务派遣岗位限制、劳务派遣的监管和赔偿制度等做出了明确的规定。
【释法】
新法第五章第二节整节以及第七十四条、第九十二条对劳务派遣相关事项做出细节性规定，这也就在昭示着国家对劳务派遣管理、监督的重视程度，其动机具体说来主要表现在以下几个方面：（1）提高准入门槛，规范劳务市场秩序。新法第五十七条明确规定劳务派遣单位应当依照公司法规定设立，注册资本不得少于50万元，这会在很大程度上将一些小型劳务派遣公司清理出局，达到规范整个劳务市场之目的。（2）维护被派遣劳动者的合法权益。新法规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订两年以上固定期限合同，按月支付劳动报酬，告知劳动者劳务派遣协议内容，不得将连续用工期限分割成数个短期劳务派遣协议，一旦发生劳务派遣争议时，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任，这些条款都有利于被派遣劳动者就业的稳定性和维护其合法权益。（3）防止恶意使用劳务派遣这种用工方式。新法第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位实施。新法限定劳务派遣岗位的范围，其用意主要是打击部分企业恶意使用劳务派遣这种用工方式，保持整个社会的就业稳定。
【挑战】
劳务派遣在我国最早出现于上世纪90年代末期，近几年发展迅猛(目前全国有劳务派遣公司26158家)。采用这种方式使用劳动力的用人单位，并不与劳动者直接订立劳动合同，而是与派遣企业订立劳务派遣协议，由派遣企业将劳动者派遣到企业从事约定的工作。就东莞地区而言，已经有一些外资企业开始试水劳务派遣这种用工形式，目前尚未发现有这方面的劳动争议纠纷。新法的实施将有助于用人单位有一个较好起点和法律参照标准，使刚刚发展起来的劳务派遣发生改变，避免以往无序运营的状态，开始进入按照“游戏规则”规范发展的阶段。
【对策】
对于企业来说，面对新法对劳务派遣的相关规定，其首先应该转变用工观念，新法将劳务派遣进行特别规定，实际上就说明了“劳务派遣”这种用工方式的合法性，企业现在需要做的就是重新评估劳务派遣这种用工方式的风险和利弊，在充分保障被派遣劳动者合法权益的基础上，达到既能缩减用工成本又能满足企业用工需求之目的。其次，在选择劳务派遣公司一定要对其资质进行审核，看其是否具有进行劳务派遣之资格，另外，由于新法规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任，对劳务派遣公司进行审核也有利于降低用工的风险性。其三，明确劳务派遣协议的内容。劳务派遣协议的条款直接关系到用工单位的用工方式、用工成本、用工风险等一系列问题，在与劳务派遣公司签订劳务派遣协议时，一定要明确其中的内容，杜绝模糊性条款。
关键词八：竞业限制
【条款】
新法第二十三条、第二十四条、第九十条分别就用人单位可以与劳动者签订竞业限制条款、竞业限制的群体、竞业限制期限、劳动者违反竞业限制约定的处罚做出了明确规定。
【释法】
有位经济学家曾这样说过：20世纪企业家所犯的最大错误是腐败，21世纪企业家所犯的最大错误是泄密。商场如战场，一个商业秘密的泄露往往会影响一个企业的生存。所以越来越多的用人单位已开始重视对商业秘密的保护，竞业限制便是商业秘密保护的一种重要手段。而新法对竞业限制的群体、期限、违反竞业限制的处罚做出明确规定，则表明了国家对于保护商业机密的重视程度。此外，新法做出的关于竞业限制的一些细节性条款则反映了立法动机，如第二十三条规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，这其实就是平衡劳动者的义务和权利，达到既保护用人单位的商业秘密，又对于劳动者的竞业行为进行适当补偿的目的。第二十四条、第九十条对于劳动者违反竞业限制也做出了按照约定向用人单位支付违约金的规定，这也说明了此法在侧重保护劳动者合法权益的同时，也对用人单位的合法权益进行了保护。
【挑战】
所谓竞业限制是指劳动者与用人单位在终止和解除劳动合同后的一定时期内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其它用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务，《劳动法》中并未出现竞业限制的概念，关于竞业限制的规定散见于《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《劳动部关于企业员工流动若干问题的通知》、《促进科技成果法》、《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中，这些规定一方面立法层次低，另一方面不具体，对有些内容也没有作规定，而目前用人单位在竞业限制中存在的主要问题是：一、权利义务不对等。只规定劳动者的义务，而没有规定自己的补偿义务；二、期限过长，有的甚至是无限期的；三、适用人员过宽，有的甚至适用于工勤人员。四、对竞业限制认识不足，将竞业限制补偿金包含在工资内的错误做法，或者不给竞业限制对象发放经济补偿金。存在的这些问题都对于竞业限制的实施、竞业限制对象合法权益的保护提出了挑战，从而导致有关竞业限制的劳动争议案件时有发生。
【对策】
在信息时代，与掌握企业机密的人员签订竞业限制协议已是一个毋庸置疑的问题。而关键则在于如何签订竞业限制协议、如何执行竞业限制协议。针对新法有关竞业限制的相关条款，企业应该朝以下几方面入手做出对策：（1）一定要与掌握了企业商业机密的劳动者签订竞业限制条款，明确违约责任。（2）审视竞业限制协议的要件是否齐全，一般来讲，一个合法的竞业限制协议要满足三个法律要件：第一，劳动竞业限制协议的条款符合法律规定；第二，双方在协商一致的情况下签订劳动竞业限制协议；第三，支付劳动者竞业限制补偿金。在这里需要重点说明的是竞业限制补偿金是在劳动者结束与用人单位合同后，在竞业限制期限内，用人单位对劳动者由于竞业限制所带来的损失所进行的补偿，竞业限制金要按月发放。
