案情：2000年６月，某局机关为吸收社会资金，搞活下属单位的经济实体，决定将国有六层大厦房产及国有设备租赁给顾某，后某局机关将国有六层大厦划转下属事业法人单位。下属单位与顾某续签了协议，顾某在协议上为个人签字。同时为了方便业务开展，某局机关聘任顾某为事业单位法人，后因顾某不在编在册，不符合组织人事规定，某局机关免去了其职务。事业法人单位将国有六层大厦房产其中一层作注册资本成立了企业法人。顾某为法定代表人，顾某与企业无劳动合同，也无承包合同，其人事劳动关系档案也未调入，也未办理社会保险、主管部门也未对企业法人进行财务、人事等监督。双方约定顾某在经营期内个人增添了设备，期满后自行处理。事业单位也没有接受其增添财产。经营期间单位与顾某之间除提供房屋与交纳租金以外，无任何其他权利义务关系。合同期满后，事业法人单位的招待费用等抵算了部分租金。双方为租金抵算发生纠纷，诉至法院，未判决。本案存在三种不同的观点：一种观点认为事业法人单位与顾某是企业承包经营关系，。一种观点认为事业法人单位与顾某是挂靠经营的法律关系，另有一种观点认为事业法人单位与顾某是房屋租赁经营关系。　　

本案的特殊性在于一是顾某交纳的租金的性质是承包金还是房租或者上缴的挂靠管理费？二是顾某的经营行为是企业承包行为，还是房屋租赁经营或挂靠行为？三是顾某的经营者的身份如果确定。

司法实践中常常对企业承包经营关系与房屋租赁经营关系或者挂靠经营的性质难以认定，又无可具体操作的法律，其结果判决往往会导致争议很大。有的以租赁经营者的身份确定，有的以双方协议的条款内容认定，有的就不审理。各地判决也不尽相同，带来一定的负面影响。因此，区分企业承包经营关系与房屋租赁或者挂靠经营关系，在司法实践中就显得相当重要。

企业承包经营、挂靠经营、房屋租赁经营三者的概念：

企业承包经营是指企业主将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者以企业名义从事经营活动，对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益承包金或承包费的行为，在承包关系终止时，返还所租财产。房屋租赁是指房屋所有权人在约定的时期内将房屋交给承租人居住(或从事经营活动)以获取租金的行为，在租赁关系终止时，同样也要返还所租财产。挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式，也就是通常所说的借资质经营。三者有不同的概念，虽然承包费或承包金与租金、管理费的概念多次被混淆使用，三者的联系常常为：三者都可能有租赁财产的外在形式，企业承包经营与挂靠经营也会体现在借资质经营，有可能借企业的名义对外经营等。

企业承包经营、挂靠经营、房屋租赁经营三者的法律特征：

企业承包经营合同的特征：

(1)当事人一方即发包方是国家授权的地方人民政府所指定的有关部门或者是全民所有制、集体所有制的工商企业。其另一方即承包人为实行承包经营的企业或企业所属机构和职工。
　　(2)合同的目的是为确定承包人对全民所有制工商企业的经营权，确立国家与企业的责权利关系，实现企业自主经营、自负盈亏；或为落实企业内部生产责任制，使生产经营好坏同利益挂钩，实现多劳多得，而并不是改变企业所有制性质。

(3)工商企业承包合同的期限依法律规定，一般不少于3年。内部承包期限，根据生产经营任务的要求，由双方约定。

(4)工商企业承包经营合同的标的是承包经营企业的财产，而不是企业本身。合同包括工业企业承包经营合同、商业企业承包经营合同，以及交通、建筑、农林、物资、外贸等不同行业的企业承包经营合同。

依其确定的关系的性质不同，可分为全民所有制企业承包经营合同和集体所有制企业承包经营合同。承包经营企业为落实企业内部经济责任制，由企业同其所属机构或职工签订的承包经营合同，称为“企业内部承包合同”，它是实现生产经营和劳动管理的一种手段，属于工商企业承包经营合同的特殊形式。

其内容一般应包括以下主要条条款：承包形式；承包期限；上交利润或减亏数额；国家指令性供应计划和产品生产计划；产品质量及其他主要经济技术指标；技术改造任务、国家资产维护和增殖；留利使用、贷款归还，承包前的债务处理；双方权利义务；违约责任；对企业经营者的奖罚；合同双方约定的其他事项等。

 挂靠经营的法律特征：

　　1.它是一种借用行为。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上的单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，有的是借用资质、证照、经营权，有的是借用被挂靠人的信誉等等。为此，分清挂靠经营的内容，明确其合同目的，具体情况具体分析，是正确评价挂靠经营关系的前提。

　　2.它是一种独立核算行为。挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明，就于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者。

　　3.挂靠方要交纳一定的费用。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。而被挂靠方只是配合承接工程项目，并非实际上真正履行所谓的管理义务。

　　4.挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质决定了其暂时性，实践中往往是挂靠方在实施某项经营活动中才挂靠到另外一方，一旦工作完成，这种关系就不再存在。当然也有为了经营的需要长期挂靠关系的存在情形。但两者还是有区分的。

　房屋租赁的法律特征

　　(1)房屋所有权与使用权的分离。

　　(2)出租人为房屋的所有权人及经出租人授权的处分权人或委托代理人。

　　(3)出租人转让房屋的使用权，承租人以支付租金作为对价取得房屋使用权与收益权。

　　(4)租赁的标的系不动产，属于合同约定的特定物，在租赁期满后，承租人应当及时返还出租房屋。

　　(5)租赁双方应当签订书面的合同，约定双方的权利义务。

企业承包经营、挂靠经营、房屋租赁经营三者的区分：

企业承包经营与挂靠经营区分：

在建设工程承包合同中的承包与挂靠，司法实践中个还是有所区分：如江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第五条：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见的第四条规定的“挂靠”。

（１）相互之间无资产产权联系，没有以股份等方式划转资产的。（２）无统一的财产管理，各自实行或变相实行独立核算。（３）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的。（４）法律、法规规定的其他情形的。以上可以看出，承包经营更体现在承包人与企业之间的紧密联系关系，而挂靠经营则更侧重于借资质经营与被挂靠单位处于松散性联系关系。但承包经营与挂靠经营还是有区别的，笔者认为司法实践中除上述区分外，还从以下几点加以鉴别：

一看经营的形式，

企业承包经营为：保上缴利润，保技术改造投资，职工工资总额与等级目标挂钩。职工工资总额与上缴利润挂钩的承包经营责任制。企业承包经营者自身可能是企业职员，其他职工与企业存在劳动合同关系，因而企业或者主管部门对作为职工一员的承包人设定等级目标考核，承包人的等级目标考核与保上缴利润，保技术改造投资，职工工资总额挂钩。而挂靠人自身不是被挂靠单位的职工，挂靠人与被挂靠单位最重要形式体现在挂靠管理费上。而挂靠经营与保技术改造投资，职工工资总额与等级目标挂钩、职工工资总额与上缴利润没有直接的关系。

二看经营的原则，企业承包经营为：包死基数、逐年递增、不足自补、超交分成”为原则，而挂靠经营与超交分成是没有关联的。

三看经营签约形式与实质，企业承包经营签约形式均以承包的企业名义，收益归所承包的企业，扣除多项费用后归承包者。挂靠经营：对外以被挂靠者名义，但收益扣除管理费后均归个人。

四看经营的利润提取，企业承包经营：从利润中要提取固定资产折旧基金和大修理基金，做到专款专用。挂靠经营中没有这项义务。

五看对经营的监督权，企业承包经营：有财务监督权、审计权和产品质量检查权。承包者的营业收入要入帐接受审计监督等，而挂靠经营虽然在挂靠协议中有约定接受监督，但对其无须审计，无须产品质量检查。挂靠经营是自主经营、自我约束。

六看经营者的待遇，企业承包经营：在承包期间享受经营收益，原有工资级别存入档案。本次承包结束后，承包经营者如不继续承包，按国家有关工资政策重新核定其工资级别。承包经营者在承包期间享受本单位职工的福利待遇，国家规定的各种补贴照发。承包经营者如完成本合同规定的各项年度经济技术指标和附加指标，其收入以单位职工当年人均收为基数，所得是基数的几倍，上缴利润每超当年一定的指标，再累加相当基数　%的收入。承包方如未按期完成本合同规定的各项经济技术指标和各年度附加指标，应承担违约责任和相应的经济处罚。承包经营者因病、事假实际工作不足的，还可以发给预支生活费。承包方的收入每年底结算一次，年底结算之前，承包经营者只能按每月＿元的标准预支生活费（不含国家规定的补贴）。而挂靠人没有以上待遇，挂靠人与被挂靠单位没有相关劳动保障的关系，挂靠协议终止，双方关系终止。

七看经营期满的监督，企业承包经营：合同期满以前，承包方应接受发包方派出的审计机构对其承包情况进行审核，确定无误后，双方代表在审计意见书上签字后，承包方方可离职。而对挂靠则没有这方面约束。

八看经营发生亏损处理，企业承包经营：承包企业只要用企业的自有资金补偿即可，而挂靠合同的挂靠方则亏损自负，对造成租赁财产减少的，必须以抵押等财产进行补偿。

九看经营添置财产的处理，企业承包经营：承包期间新增资产的所有权性质与承包前的企业所有权性质一般是一致的；而在挂靠的情况下，挂靠期间，挂靠用其收入追加投资所添置的资产，则属于挂靠方个人所有。

企业承包经营关系与挂靠经营关系最本质特征区分为：承包、挂靠者与企业、被挂靠单位的人身依附关系。但最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复。有条件的认可劳动关系，则是从保护劳动者的角度出发，承认被挂靠单位与经营车辆实际所有人聘用的司机这一层特殊关系，而不是其他挂靠经营关系（不宜作扩大理解），司法答复对这一关系给予特殊保护，而被挂靠单位与挂靠人的关系未明确界定为劳动关系。

企业承包经营与挂靠经营与房屋租赁经营的区分：

房屋租赁经营与企业承包经营与挂靠经营的区分就十分明显了。房屋租赁经营与只与房东存在租房和交纳房租等的关系。

企业承包经营与挂靠经营与房屋租赁经营的司法实践区分步骤与方法：

要看经营者与单位之间是否存在法律上的劳动关系（包括事实劳动关系），房屋租赁经营与企业承包经营与挂靠经营最本质的区别在于：经营者与单位的人身依附关系。还要精心区分以下几个方面：特别要看经营者的职工劳动档案调入及变动的情况；单位与经营者社会保险交纳及福利待遇情况；经营赢亏处理；双方的财务结算及资产处置、财务监督情况；从上述几个方面区分，经营者与单位经营的关系就不难区分。

顾某与单位的关系

本案事业单位与顾某续签了协议，但顾某在协议上为个人签字，顾某虽为事业单位法定代表人，但顾某与企业无劳动合同，也无承包合同，其人事劳动关系档案未调入，也未办理社会保险、顾某并不享受事业单位工资与福利待遇。协议期满，顾某也离开单位去外地经营。

主管部门未对顾某进行财务、人事、审计等监督，顾某经营实行独立核算。未对顾某设定考核任务指标，事业单位只对顾某收取租金，对入帐的收益没有提取折旧费等的行为。事业单位也未对顾某的经营行为进行监督。

经营期满后，顾某经营期内个人增添的设备，期满后由顾某自行处理。事业单位没有接受其增添财产。顾某在经营期间的赢亏也与事业单位无关。经营期间单位与顾某之间除提供房屋与交纳租金以外，无任何其他权利义务关系。，

顾某与单位的关系认定：

综合上述分析：顾某与单位的经营关系应确认为挂靠经营的法律关系。
　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　作者单位　江苏苏东律师事务所

律师　张振